2021-06-21 14:55:19 來源：中國周刊
作者李忠夏：中國人民大學法學院教授，法學博士。本文來源：《華東政法大學學報》2021年第3期。
數(shù)字時代是以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡為載體，以數(shù)字化的信息為基本單位所進行的社會交往。信息、數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成了數(shù)字時代的三駕馬車。信息的數(shù)據(jù)化，以及基于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進行運算并加以應用，成為數(shù)字時代的基本特征。信息的數(shù)字化是一場深刻的技術(shù)變革和社會變革，并隨之帶來了法律上的變革。數(shù)字時代，隱私權(quán)得到更多的關(guān)注和研究，但這一問題卻遠未得到妥善解決。一百多年前沃倫和布蘭代斯對隱私的經(jīng)典界定能否適應數(shù)字時代的新形勢，不無疑問。即使將隱私擴展至個人信息控制，這一問題仍未得到解決，隱私與個人（信息）自主權(quán)之間畢竟存在一種隱微的差異。數(shù)字時代，隱私究竟重要在何處？承擔了何種社會功能？何種事務可以被納入隱私的范疇？應在多大程度上保護隱私？諸如此類的問題，仍有重新被討論的價值，并亟須在憲法層面對隱私進行體系化重構(gòu)。
一、隱私：心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)區(qū)隔的結(jié)構(gòu)紐帶
隱私是社會性的。如果不是在社會當中，隱私就毫無意義?？梢栽O想，荒島之上的魯濱遜并不需要隱私。隱私從一開始就服務于人類在社會中更好地生存，具有社會功能。隱私是個人在社會之內(nèi)的隱匿或者逃遁。正是由于社會復雜性提升，人與人之間的聯(lián)系越來越緊密，個人在社會之內(nèi)對社會的逃離才顯得越發(fā)重要。隱私是界分私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的重要媒介。在數(shù)字社會，溝通發(fā)生了重大改變，私人領(lǐng)域公共化的現(xiàn)象更加嚴重。這使得隱私當中所蘊含的人格性及其社會功能更需得到彰顯，其一直以來差強人意的保護狀況亟須得到改善。
隱私是人格性的直接體現(xiàn)，并承載著“心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)區(qū)隔”的社會功能，這一功能在數(shù)字社會當中尤為重要。人類之所以會產(chǎn)生社會系統(tǒng)，根源在于人與人之間在心理層面上的“高度不可溝通性”。正是因為心理的不可見，才從心理系統(tǒng)當中“涌現(xiàn)”出了社會系統(tǒng)。在社會溝通當中，一個很重要的前提是，人（Mensch）與人格（Person）的分離。在社會系統(tǒng)當中，人所呈現(xiàn)出來的并非是將所有心理狀態(tài)都表露于外的“真正的人”，而是根據(jù)其外在表現(xiàn)所呈現(xiàn)出來的人格體。盧曼認為：“人格的形式只服務于社會系統(tǒng)的自我組織，并通過對參與者行為可能性的限制來解決雙重偶聯(lián)性問題”，人格是“心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)紐帶”：借由人格，人可以進入社會當中，而不是將自己的心理徹底暴露于社會；通過人格的緩沖，可以保護個人實現(xiàn)心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的適度區(qū)隔。
在人與人格分離的基礎上，人的自我描述就顯得尤為重要。“自我描述（Selbstdarstellung）是使人與他人進行溝通時變?yōu)槿烁耋w，并因此在其人性（Menschheit）中加以構(gòu)筑的過程。如果沒有成功的自我描述、沒有尊嚴，他就無法應用其人格性。如果無法進行充分的自我描述，他就無法成為溝通的一方，并且他對于系統(tǒng)要求的不當理解就會將他帶入到瘋?cè)嗽寒斨小?。根?jù)德國聯(lián)邦憲法法院的界定，人的“自我描述”，本質(zhì)上意味著人的自主權(quán)和自我決定權(quán)，即可以自主決定自己在社會中所呈現(xiàn)出來的面貌。
到了數(shù)字時代，人與人格的分離更加明顯，并且從社會的人格當中又分離出互聯(lián)網(wǎng)人格。人們在社會生活中所呈現(xiàn)出的人格，與互聯(lián)網(wǎng)中所呈現(xiàn)出的可能截然不同。如果說前近代社會是熟人社會，進入到工業(yè)化時代之后，熟人社會轉(zhuǎn)型為陌生人社會，那么今天的互聯(lián)網(wǎng)社會就是超大型的“隱身陌生人社會”?；ヂ?lián)網(wǎng)社會當中，人與人之間溝通的“隱身化”改變了溝通的生態(tài)，體現(xiàn)了網(wǎng)絡溝通既隱匿又公開的雙重特點：一方面，網(wǎng)絡行為具有很強的隱匿性，人們的網(wǎng)絡行為往往隨意性很強，網(wǎng)絡謠言層出不窮，語言暴力比比皆是；另一方面，網(wǎng)絡中的“人肉搜索”功能強大，讓人無所遁形。這導致互聯(lián)網(wǎng)當中，人們既肆無忌憚又謹小慎微，不該發(fā)表的言論大行其道，該發(fā)表的言論卻顧慮重重。網(wǎng)絡中的言論呈現(xiàn)出很強的攻擊性，對真正的言論和隱私都形成了威脅，言論本身反而壓制了言論。
數(shù)字改變了人格的存在形式，數(shù)字化和虛擬化導致個人在現(xiàn)代社會是具有雙重維度的存在：一重是現(xiàn)實中的存在，另一重則是數(shù)字化的存在。數(shù)字社會加劇了人格自由展開的“恣意性”。在社會當中，人已經(jīng)實現(xiàn)了與人格的分離。進入互聯(lián)網(wǎng)社會之后，又進一步實現(xiàn)了人格自身的分裂，即線上的數(shù)字人格與線下的現(xiàn)實人格的分裂。這二者同屬社會人格，但數(shù)字人格相較現(xiàn)實人格，更少社會約束，更具有恣意性，可以肆意地展開謾罵、誹謗、造謠、攻擊等行為。這些行為或許平時隱藏在內(nèi)心深處，如今借助網(wǎng)絡得到釋放，從而使網(wǎng)絡中的數(shù)字人格在某種程度上反而更接近“真實的”個人。在這種情況下，數(shù)字人格的展開就既需要保護又需要加以限制。保護的目的是為了讓人們能夠更加自由地發(fā)表各種見解和言論。限制的目的則是要限制互聯(lián)網(wǎng)中肆無忌憚的謾罵和無所不用其極的隱私揭露，以及由此產(chǎn)生的對言論的系統(tǒng)性壓制。
數(shù)字時代，互聯(lián)網(wǎng)加上信息的數(shù)字化，使得信息傳播和隱私受侵害的成本大為降低，而人格受損的后果卻更為嚴重。個人的信息——無論是否具有私密性——經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)酵，都可能給個人帶來相當大的困擾和負擔。信息數(shù)字化會使得原本不會留痕的即時溝通，可隨時隨地通過數(shù)字方式留下痕跡，并傳播到網(wǎng)絡等公共空間。未經(jīng)同意的截屏、拍照、視頻可以隨意被發(fā)布到網(wǎng)絡空間，每個人的行為都可以在任何時間、任何地點通過互聯(lián)網(wǎng)得到放大。隨時隨地的信息網(wǎng)絡化，使人們的人格（隱私、名譽等）遭遇到前所未有的挑戰(zhàn)。私人場合的言論、不知情下的形象、經(jīng)過剪輯加工的場景、通過偷拍而杜撰的故事，都可以在網(wǎng)絡中形成輿論風波，進而給當事人造成相當大的影響。
隨時隨地的信息“留痕”，所產(chǎn)生的影響可以說一分為二：一方面，它確實能夠提高監(jiān)督的力度；另一方面卻可能產(chǎn)生寒蟬效應，人們由于擔心被留痕而不敢發(fā)表意見，進而影響到言論自由的功能實現(xiàn)。這種提高監(jiān)督能力的益處，也可能因為公權(quán)力機構(gòu)的強勢而大打折扣，即真正給公權(quán)力帶來影響的“信息”可能會被壓制，甚至給言論發(fā)表者帶來不利后果，比如本屬言論自由的批評聲音，卻可能會被定性為“侮辱”。這使得真正的言論自由功能反而無法實現(xiàn)，而信息肆意發(fā)表所帶來的負面后果卻不斷強化?；ヂ?lián)網(wǎng)的此種悖論式現(xiàn)象，解決的根本之道在于：規(guī)范網(wǎng)絡言論、強化隱私保護。規(guī)范言論，并不是要對言論自由課以更多的限制，而是要從中識別出真正的言論自由。通過憲法機制更好地發(fā)揮言論自由的功能，即政治性言論和價值性言論的多元化表達，而非鼓勵網(wǎng)絡中的言論暴力。隱私保護的加強，在某種程度上反而有助于消除網(wǎng)絡暴力、增進言論自由。
由此可見，網(wǎng)絡上的信息留痕，導致溝通的生態(tài)發(fā)生了巨大變化。人格、言論、監(jiān)督、網(wǎng)絡暴力是一個環(huán)環(huán)相扣的鏈條：何種言論屬于“批評建議”（《憲法》第41條）、何種言論構(gòu)成了對人格的侵犯、何種言論會造成對言論本身的壓制，在今天的數(shù)字社會尤其需要加以研究。這就需要對憲法中的各種概念進行澄清，隱私是其中重要的一環(huán)，只有隱私得到保證，數(shù)字時代更為有序的信息流通才成為可能。在我國，憲法中并無隱私之規(guī)定，對于隱私的保護是否有必要上升到憲法層次，這是首先需要討論的問題。其次需要探討的是，如何對隱私權(quán)進行憲法教義學上的規(guī)范建構(gòu)。最后，需要針對數(shù)字時代的特征，對隱私權(quán)的保護范圍進行界定，從而使隱私權(quán)的社會功能得以更好地實現(xiàn)。
二、憲法隱私權(quán)的建構(gòu)必要性及保護范圍
在我國，《民法典》當中明確規(guī)定了隱私權(quán)和個人信息保護權(quán)。在私法已有規(guī)定并對之加以保護的情況下，憲法是否仍有規(guī)定之必要，是首先需要回答的問題。隱私憲法保護的必要性在于以下兩點。（1）防范國家公權(quán)力對隱私的侵害。眾所周知，民法所針對的是私主體之間的權(quán)利侵害，但就傳統(tǒng)而言，對于隱私的威脅主要來自國家公權(quán)力，比如非法搜查、監(jiān)聽、監(jiān)控等。在數(shù)字時代，國家對隱私的侵入和對個人信息的搜集更是變本加厲，隨著技術(shù)的發(fā)展，其侵入的方式和能力都在不斷增強。（2）構(gòu)建輻射法律體系的“隱私”價值。憲法對基本權(quán)利的規(guī)定，其功能不僅在于可以對國家公權(quán)力加以防范，還在于基本權(quán)利作為“客觀價值秩序”具有輻射整個法律體系的效力。作為基本權(quán)利的隱私權(quán)同樣也不例外，應該通過憲法中的價值規(guī)定，對刑法、行政法、民法等領(lǐng)域的隱私保護加以統(tǒng)合。在數(shù)字時代，個人信息本身就具有獨立的保護價值，而不能僅僅停留于私密信息層面。但實踐當中，對個人信息/數(shù)據(jù)的保護，仍然與隱私密切聯(lián)系到一起。在歐盟，對個人數(shù)據(jù)和信息的保護，仍然是在隱私權(quán)的保護框架之中。就此而言，憲法層面對于隱私的規(guī)范建構(gòu)就顯得尤為必要。
探討完隱私憲法保護的必要性之后，接下來需要探討的是：如何在憲法層面構(gòu)建隱私保護的規(guī)范體系，以及如何確定隱私權(quán)的保護范圍。
（一）隱私權(quán)的憲法建構(gòu)：未列舉的基本權(quán)利
憲法中并未規(guī)定隱私權(quán)這一事實注定了，要發(fā)展憲法中的隱私權(quán)只有兩條路可走：其一是修憲；其二是解釋。鑒于修憲的困難，于解釋學層面通過“未列舉基本權(quán)利”的學理建構(gòu)發(fā)展出隱私權(quán)，是一條更為現(xiàn)實可行的路徑。
未列舉基本權(quán)利的理論基礎來自美國聯(lián)邦最高法院的憲法實踐，在德國則通過對《基本法》第2條第1款“人格自由發(fā)展”的解釋，發(fā)展出“一般行為自由”作為未列舉基本權(quán)利的兜底條款。無論美國還是德國，通過判例和解釋發(fā)展出“未列舉基本權(quán)利”的原因是：社會變動不居，制憲者不可能預計后世所有的社會變化，憲法權(quán)利的保護應與時俱進，其范圍也不應拘泥于文本上所明確列舉的那些權(quán)利。18世紀末，美國的制憲國父們顯然無法預見到現(xiàn)代網(wǎng)絡社會使得每個人都無所遁形。顯然，1949年德國《基本法》的制定者們也無法預見這一點?！鞍硕椃ā钡男迲椪邆儯瑢磳⒌絹淼目萍及l(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)革命同樣毫無概念。未列舉基本權(quán)利的必要性，源于憲法文本與社會變遷之間的內(nèi)在緊張，由此需要憲法文本保持其解釋上的開放性，這也是“建構(gòu)”一詞的本義，即通過解釋進行創(chuàng)造。在我國，《憲法》第33條第3款“人權(quán)條款”，可以作為“未列舉基本權(quán)利”或者“一般行為自由”的規(guī)范基礎。由于隱私的人格屬性，《憲法》第38條的“人格尊嚴”條款，也可以作為隱私權(quán)的規(guī)范基礎?！叭藱?quán)條款”+“人格尊嚴”可以共同構(gòu)成憲法隱私權(quán)的規(guī)范來源。
需要注意的是，除了從“未列舉基本權(quán)利”的角度證成隱私權(quán)之外，還需要從憲法體系的角度對隱私權(quán)進行規(guī)范建構(gòu)。從憲法文本來看，《憲法》第39條住宅不受侵犯、第40條通信自由和通信秘密及第38條的人格尊嚴條款中都蘊含了隱私的價值。由此，需要結(jié)合這些條款，對隱私的不同面向進行體系化的研究，這些條款是共同構(gòu)成隱私權(quán)的權(quán)利束。如何依托這些條款，形成隱私的不同功能層次，就需進入隱私權(quán)保護范圍的研究當中。
（二）隱私權(quán)保護范圍中的爭議
要界定一項基本權(quán)利，首先要對其保護范圍進行界定。所謂保護范圍指的是：何種行為方式（比如自由表達意見）、何種屬性（比如未受過刑罰處分的）、何種情境（比如不受干擾地待在自己的住宅中）、何種法律地位（比如對某物的所有權(quán)）或者法益（比如生命或者身體不受損害）應該在基本權(quán)利的干預中加以保護，從而確定防御權(quán)的適用范圍。對于基本權(quán)利保護范圍的界定，主要應從傳統(tǒng)解釋方法入手，討論某項基本權(quán)利的“事務邊界”，并在特定情況下，通過目的考量對之加以限縮。比如人身自由的保護范圍，就需要從發(fā)生史角度，將之限定于通過“逮捕”“拘禁”等物理性強制措施加以限制的情況，而非擴展至出國等出行自由之上。
對保護范圍的確定，首先要看憲法當中是否對之進行了內(nèi)在保留，比如“正常的宗教活動”（《憲法》第36條）、“有益于人民的創(chuàng)造性工作”（《憲法》第47條）及憲法雖未明確規(guī)定，但顯然應該滿足的“和平”集會，都屬于對保護范圍的內(nèi)在約束。在這里，“正常的”“有益于人民的”，其內(nèi)涵都需要進一步加以明確。接下來，就需要從文本的字面含義，對相關(guān)概念進行解釋。需要注意的是，日常生活對于某一概念的理解，與法律層面的規(guī)范理解并不能完全重合。法律概念通常在生活概念的基礎上，附著特定的目的，如《憲法》第39條規(guī)定的“住宅”就呈現(xiàn)出這種日常概念與法律概念相分化的特征。
從字面理解，隱私包括隱和私兩部分內(nèi)容。無論是沃倫和布蘭代斯的界定，還是普羅斯的界定，乃至后來被美國聯(lián)邦最高法院采納的界定，以及德國聯(lián)邦憲法法院的界定，都離不開這兩個方面。波斯納將之總結(jié)為“秘密”“隱遁”“自主”三部分內(nèi)容。“秘密”和“隱遁”是隱的方面，“自主”則是私的方面。爭議在于，“隱私”的這兩部分內(nèi)容是并列的，還是“私”要受到“隱”的限定。在有的學者看來，私人事務的“自主決定權(quán)”（如對于墮胎、性取向的自主決定），屬于政策領(lǐng)域，不應該納入隱私范疇。但另外有學者則從“自主決定權(quán)”出發(fā)，將隱私擴展到一切對個人信息的控制領(lǐng)域。由字面理解所產(chǎn)生的爭論，恰在于人們對于現(xiàn)實所出現(xiàn)問題的不同診斷方案，這就需要離開字面，轉(zhuǎn)向隱私的社會功能，從而化解其中的爭論。
前文所述，隱私的社會功能在于在社會當中保障個人能夠“隱”于社會，并掌控自己的“個人事務”。在今天的復雜社會當中，人們對于隱私持兩種不同的態(tài)度，其理由卻都是基于“社會”：一種觀點認為，隱私需要得到更加嚴格的保護，個體隱私的保障，可以使個體能夠更加安心地參與到社會（如隱私對于言論自由的促進作用）；另一種觀點則認為，在今天的信息社會當中，出于信息傳播的考慮，應該適當放松對隱私的保護，以利于信息的傳播。鑒于數(shù)字社會，信息爆炸且容易被公開，人們傾向于將隱私擴展到一切個人信息的控制層面。但圍繞個人信息應該在多大程度上受到保護，人們卻爭論不下。對個人信息保護過多，就有可能阻礙數(shù)字時代的創(chuàng)新，對個人信息保護過少，則可能使個體面臨各種侵擾，甚至面臨安全問題。
從隱私到個人信息的擴張，對非私密性個人信息的保護，目前主要是通過隱私概念的擴張來實現(xiàn)。美國和德國都將隱私擴展為個人自主之上來實現(xiàn)對個人信息的擴張性保護。中國的實踐則相反，《民法典》將隱私概念限縮，在隱私之外另行創(chuàng)設個人信息權(quán)。個人信息之所以具有獨立的重要性，根源在于，在數(shù)字時代，看上去不具有私密性的個人信息最終仍可能會泄露個人隱私，給個人私生活帶來困擾，其本質(zhì)目的仍在于保護隱私。隱私與個人信息的二元劃分，是風險社會的后果，具有典型的風險社會的特征，即當下的決定總是存在著造成未來損失的可能性。對個人信息的保護，主要源自侵害個人信息可能會帶來的潛在的對隱私利益的侵害風險，是一種基于風險不確定性的預防性保護。隱私與個人信息的二分不能成為真正的毫無關(guān)聯(lián)的二分，對個人信息的保護也要建立在潛在的隱私利益的基礎之上。目前隱私與個人信息二分的私法安排，在實踐中產(chǎn)生了問題。深圳市南山區(qū)人民法院在判決中認定，微信的好友關(guān)系不具有私密性，不屬于隱私，因而不應給予法律保護。這忽視了這種個人信息（包括作為元數(shù)據(jù)的位置信息）在私法中具有獨立的保護價值，且具有潛在的隱私利益。
為適應時代的發(fā)展，隱私在今天更多與個人自主聯(lián)系到一起。傳統(tǒng)隱私包括兩個層面：一是不受打擾；二是隱藏信息。這二者當中都包含了“自主性”。不受打擾意味著對私人空間的自主性，隱藏信息意味著對個人信息的自主控制。但這兩者當中所包含的自主性，是一種消極的自主性，即不受侵擾的自主性。還存在另外一種積極的自主性，類似于“一般行為自由”，像生育自主、姓名自主、個人自主等，都可歸為這一類。這種積極的自主權(quán)，模糊了隱私的邊界，在波斯納看來，這不免將隱私的真正內(nèi)容排除在外了。
鑒于個人信息與隱私之間這種模糊的關(guān)聯(lián)：將個人信息過窄限定于私密性之上，在數(shù)字時代，可能不利于隱私的保護；將隱私擴張于所有個人信息控制之上，則可能使隱私丟失其本質(zhì)屬性，并且不利于信息的傳播與交流。有鑒于此，有學者指出，可以將個人信息納入財產(chǎn)權(quán)的范疇。但個人信息的財產(chǎn)屬性，只能是在自我決定權(quán)基礎上的一種延伸，而不能成為其本質(zhì)屬性。個人信息保護的人格屬性與激勵信息流通的財產(chǎn)屬性是兩種邏輯，不能混淆。
（三）隱私權(quán)保護范圍的規(guī)范界定：隱私的層級保護
是否應該將隱私擴張到一切個人信息之上？對個人信息的保護究竟應該到何種程度？這兩個問題決定了今天數(shù)字時代隱私權(quán)的保護范圍。如果從隱于社會的功能視角來看，隱私當然應該將個人信息的自主控制考量在內(nèi)。在數(shù)字時代，個人信息被各種搜集、分析和利用。令人困擾的不僅包括私密信息被披露，還包括任何個人信息均可能被任意地公開化。個人信息一旦在網(wǎng)絡上發(fā)酵，就可能會產(chǎn)生意想不到的后果，并持續(xù)給個人帶來困擾。此外，大數(shù)據(jù)的運用也打破了傳統(tǒng)上人們對私密信息的理解，各種公開信息的疊加很可能會暴露個人的私密。所有這些，都有理由將隱私擴展到個人信息之上。從這個角度來說，將隱私擴展到個人信息的目的，也是為了在數(shù)字時代更好地保護個人的“私密”。只有與私密有關(guān)的個人信息才在隱私的保護之下。只是由于數(shù)字時代技術(shù)的發(fā)展，人們事先并無法確定哪些信息與隱私高度相關(guān)，故而才傾向于盡可能拓寬個人信息的保護范圍。這也意味著，并非所有的信息都絕對在個人控制之下，一些相對公開的個人信息（如公開于網(wǎng)站之上的個人信息），則可以進入到公共領(lǐng)域。
從這個角度來說，隱私可以劃分為三個層次：（1）私密空間；（2）私人事務/私密信息；（3）個人信息。結(jié)合隱私的社會功能，以及我國的憲法文本，可以對之進行“層級化的規(guī)范建構(gòu)”。
在數(shù)字時代，社會系統(tǒng)中兩個奠基性的要素是隱私與信息。沒有隱私，心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)同一，社會系統(tǒng)就失去了存在的基礎。如果沒有信息，數(shù)字時代就失去了根基。隱私與信息之間存在著天然的張力，隱私拒絕公開，信息在數(shù)字時代，則天然具有公開化的傾向。在這一背景下，隱私具有雙重功能：一方面，保持個體與社會的區(qū)隔，在人與人之間聯(lián)系更為緊密、更為開放、更加公開化的互聯(lián)網(wǎng)社會中保持個人的私密性；另一方面，隱私使真正的溝通成為可能，只有在隱私得到保障的前提下，才可避免因寒蟬效應而導致的溝通障礙。對隱私進行保護，是為了使個人信息在數(shù)字時代得以更好地流通。
隱私作為溝通心理系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的人格，其最核心的保護價值在于：人有權(quán)使自己與社會適度區(qū)隔，并決定自己在社會當中所呈現(xiàn)出的人格。由此可見，對于隱私的保護，端賴于某項事務與個人心理的相關(guān)程度。隱私的保護層次，是一種逐漸擴展開來的“差序格局”。根據(jù)與心理層面的相關(guān)度，而逐漸輻射出去。越靠近心理層面，保護程度越高，輻射至外圍，則保護程度相應減弱。據(jù)此，就可對隱私的不同類型展開分析。基于與心理的相關(guān)度，可推知不同隱私的保護程度。與個人關(guān)系最緊密者為私密空間、私密活動和私密信息。在這其中，純屬個人私密者，應具有最高的保護程度。涉及家庭、伴侶、朋友之間的則次之。以此類推，公開程度越高的空間、活動和信息，則保護程度越低。純屬個人事務的私密性，與溝通中的私密性，同屬最高保護程度的隱私范疇。二者的目的都是為了溝通的順利進行。前者是擔心個人私密被曝光，而間接影響到個人在互聯(lián)網(wǎng)中的言論；后者是擔心溝通內(nèi)容被泄露，而直接影響到溝通本身。私密空間、私密活動、私密信息都應該嚴格受到保護。與私密性并不直接相關(guān)的個人信息，但可能涉及隱私利益者，也應該予以保護，只是相較于私密性程度較高的隱私而言，其保護程度相對較低。換言之，對個人信息的保護，并非完全獨立于隱私，而是要納入隱私的范疇，只有與隱私利益相關(guān)的個人信息才值得保護。
結(jié)合我國的憲法文本，這種層級式的隱私保護也可以找到其文本基礎。在我國憲法中，隱私雖未被明文加以規(guī)定，但卻散見于不同的憲法條款當中。如《憲法》第39條的“住宅不受侵犯”和第40條的“通信自由和通信秘密”，兩個條款分別涵蓋了隱私中的私密空間和溝通中的信息隱私。隱私中的其他內(nèi)容，如私人事務的自主決定、通信之外的私密信息保護和其他的個人信息保護等，則應通過《憲法》第38條的“人格尊嚴不受侵犯”，結(jié)合第33條第3款的“尊重和保障人權(quán)”，推導出“一般隱私權(quán)”，對之加以保護。上述條款，文本當中規(guī)定了程度不同的限制性規(guī)定。對于“通信自由和通信秘密”，文本中設定的是一種“加重法律保留”的限制性規(guī)定；對于“住宅不受侵犯”，則符合簡單法律保留的要件即可，其限制形式僅限于“搜查和侵入”；對于“一般隱私權(quán)”而言，如果對它的干預涉及“侮辱”“誹謗”“誣告陷害”等情形，則需一律禁止，除此之外，符合簡單法律保留的要件即可。
上述憲法條款在1982年修憲時有其自身的考慮，甚至可以追溯至更早的1954年憲法第90條的規(guī)定，即中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，通信秘密受法律的保護。其制定之初雖然也包含了特定的“隱私”利益，但與今天隱私的重要性以及隱私所遭受的深度威脅相比，顯然遠遠不夠。彼時，隱私的利益僅限于住宅和通信，在今天看來，已經(jīng)落后于時代。因而，不能嚴格恪守原旨主義，僵化地探尋“制憲者原意”，而是需要結(jié)合今天的社會情勢，對之進行教義學上的解釋更新。
三、憲法隱私權(quán)的規(guī)范體系
在解釋學層面上，憲法隱私權(quán)的體系建構(gòu)，關(guān)鍵在于：（1）如何通過解釋學，將私密空間與住宅條款結(jié)合到一起，從而突破傳統(tǒng)住宅的語義理解；（2）通信的保護范圍需要一定程度的擴展，并厘清“通信秘密”的內(nèi)涵；（3）住宅和通信之外的隱私利益需要得到規(guī)范上的保護，并與住宅和通信中的隱私保護進行類型化的安排。
（一）私密空間：住宅的界定
如果從1954年制憲和1982年修憲的社會背景來看，“住宅”是個人私密空間的主要載體。在當時，商品經(jīng)濟尚未展開，租房等形式并不多見，人們對于住宅的理解也并未呈現(xiàn)出多元化的趨勢。但到了今天，隨著生活形式的多元化，私密空間的承載形式也發(fā)生了相當大的變化，得到極大的拓展。旨在保護“私密空間”的“住宅不受侵犯”，也需要擴大其保護范圍。自“延安黃碟案”以來，圍繞“住宅”所產(chǎn)生的爭議就一直存在。“前店后宅”形式的房屋算住宅還是店鋪？小轎車算不算是住宅？房車算不算住宅？商場的試衣間屬不屬于私密空間？租住的房屋、大學生宿舍能否納入住宅的范疇？諸如此類的問題，都亟須教義學上的回應。
“住宅不受侵犯”是一種與住宅高度相關(guān)的人格保護。住宅需與“私密空間”聯(lián)系到一起，并根據(jù)不同住宅形式其私密性程度的不同，進行類型化的處理，給予其不同程度的隱私保護。這種依據(jù)類型所區(qū)分的保護強度，也要視住宅形式的功能來界定。住宅保護的目的在于，在不同形式的生活空間當中保持其應有的私密性。根據(jù)功能定性，個人自有的房屋是傳統(tǒng)意義上的住宅，私密性最強。租住的房屋應具有同等私密性，以安全為由隨意進行的檢查也不能被允許。前店后宅的店鋪、學生宿舍等同樣如此，都是具有一定私密性的私密空間，但可以視其功能在符合法律保留的前提下，給予一定程度的限制，比如對于試衣間而言，其功能在于試衣，超出其功能的事項則不能被允許。
從《憲法》第39條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，對住宅不受侵犯的限制規(guī)定是，“禁止非法搜查或者非法侵入”。這一限制性條款包含了兩方面的內(nèi)容：（1）從“禁止非法”中可以推導出簡單的法律保留，即對住宅的搜查和侵入可以通過法律或者基于法律的形式作出；（2）對限制之限制，即并非只要符合法律保留的限制都被視為是合憲的，還需要對法律的限制性內(nèi)容保留憲法判斷的空間。限制要符合比例原則，要根據(jù)住宅的類型合理界定搜查和侵入的程度。以小轎車為例，對小轎車的檢查應該以交通安全為必要性，符合法律的授權(quán)方可允許。對于房車的檢查，同樣如此，如果相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定可以超越交通安全的事由對之任意檢查，則需要接受憲法的審查。
在數(shù)字時代，住宅受到的威脅不僅來自各種形式的物理侵入，還包括各種數(shù)字方面的侵入，如監(jiān)聽、監(jiān)控、網(wǎng)絡侵入等。各種形式的數(shù)字侵入，如超過特定的功能范疇，應受到嚴格的限制。在“物聯(lián)網(wǎng)”時代，各種家用產(chǎn)品都可以接入互聯(lián)網(wǎng)，實現(xiàn)家居的智能化，對其進行遠程控制。但這種智能化也加大了住宅被第三方監(jiān)控的風險，其在住宅之內(nèi)所捕捉的視頻等信息，如果被公之于眾，同樣構(gòu)成對住宅的“非法侵入”。
（二）溝通自由：通信自由和通信秘密條款的規(guī)范解釋
1. 通信的本質(zhì)：服務于溝通
由于“通信”擁有了各種各樣的數(shù)字化形式，《憲法》第40條通信自由和通信秘密保護條款獲得了前所未有的重要性。與住宅不受侵犯條款相同，“通信”條款同樣需要進行解釋上的重構(gòu)。根據(jù)1954年憲法規(guī)定，住宅條款與通信條款是合二為一的，1982年憲法將之拆分為兩個獨立的條款。這表明，二者具有一定的共通性，都涉及隱私利益。根據(jù)1982年修憲時的討論，“通信”不包含電話，而只包括書信、電報等以紙張為媒介的通信。然而需注意1982年時的社會環(huán)境，在當時，電話尚不普及，非普通人所能使用，對電話的監(jiān)聽實際意味著對官員等特殊人群的某種監(jiān)督，這與通信自由和通信秘密主要以保護公民為目的的主旨并不相符，這應該是當時將電話排除在通信之外的主要原因。
就此而言，對何謂“通信”就需重新加以界定。對“八二憲法”的解釋，尤其應考慮憲法變遷的要素，蓋因社會環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，歷經(jīng)五次修改的“八二憲法”本身也已發(fā)生了重要變化。但制憲者原意又非完全可棄之不顧。制憲者制定通信條款的規(guī)范目的是為了保護“私人間的信息交換”，這一目的直到今天仍然適用。把握住這一規(guī)范內(nèi)核，對“信息交換形式”的理解就可以與時俱進。在今天，“通信”的保護范圍應該擴展至所有信息交換和信息溝通的方式之上，包括早已經(jīng)普及化的電話等通訊方式?；ヂ?lián)網(wǎng)的溝通模式改變了傳統(tǒng)點對點的溝通模式，比如電子郵件的群發(fā)乃至“信息群”的出現(xiàn)就是一種突破。這種溝通模式是在多人間、而非傳統(tǒng)的二人間進行。這也同樣帶來了問題，即此類群發(fā)的信息溝通究竟屬于私密性的“通信”范疇，還是公共性的“言論”范疇。
這就需要回到“通信”的本質(zhì)功能。信息領(lǐng)域存在兩種不同的保護價值：一種是個人信息的獨立保護價值；還有一種是信息交換的保護價值。前者保護的是溝通前階段，涉及的是個人信息的自決權(quán)和隱私權(quán)，個人有權(quán)決定涉及個人的信息是否進入到溝通領(lǐng)域；后者涉及的是溝通過程，即對信息交換過程的保護。信息和通信這兩種保護領(lǐng)域，可以同時指向“隱私”，但這兩種隱私所保護的價值是不同的，其功能有所差別。通信雖然也是一種個人信息（如聊天記錄），但卻并非純屬個人事務的個人信息。通信的私密性，不只在于保障個體與社會的區(qū)隔，還在于保障溝通的順利進行。在歐盟的實踐中，通信與作為個人信息的元數(shù)據(jù)有所區(qū)分，通話記錄等屬于元數(shù)據(jù)，不屬于通信內(nèi)容本身，但卻是個人信息（數(shù)據(jù)）的保護范疇。由此可見，“通信”的隱私功能與“信息”的隱私功能并不能完全一致。因此，可以將“隱私”類型化，進而對我國《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”作出新的解釋。
2. 個人信息與通信的區(qū)分：通話記錄是否屬于通信
就通信的本質(zhì)而言，通信應該是“信息的溝通與交換”，強調(diào)的是溝通的過程?！稇椃ā返?0條的“通信自由和通信秘密”，需要從保障“溝通”的角度來加以理解。這在教義學上具有雙重意涵：（1）通信的保護范圍得到擴展，隨著溝通技術(shù)的突飛猛進，所有屬于溝通領(lǐng)域的信息交換都應該納入“通信”的范疇，如短信、電子郵件、社交媒體的聊天等；（2）區(qū)分通信與非通信，將那些不屬于溝通領(lǐng)域的元素，納入個人信息的保護領(lǐng)域。就此而言，“通信內(nèi)容”是屬于溝通領(lǐng)域的“通信”范疇，而通話記錄作為一種元數(shù)據(jù)，則屬于個人所擁有的一種信息，而非溝通本身，歐盟的實踐也證實了這一點。
這雙重意涵都可在一定程度上解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題，比如圍繞“通話記錄”是否納入“通信秘密”所產(chǎn)生的諸多學術(shù)爭論。杜強強將通話記錄比喻為信封，從而將之排除在通信秘密之外，納入隱私權(quán)的范疇，這一觀點建立在通信秘密與隱私權(quán)相區(qū)分的基礎上，對二者的限制在程度上存在差異，前者需符合文本規(guī)定的加重法律保留的條件，后者只需符合簡單法律保留的條件；張翔將通信秘密劃分為內(nèi)容信息的通信秘密與非內(nèi)容信息的通信秘密，對“檢查”進行重新解釋，將二者區(qū)別對待（主要體現(xiàn)在這一條款所要求的加重法律保留層面）。前者結(jié)論可以認同，但從教義學上看，通信秘密同樣屬于憲法隱私權(quán)的范疇。只是隱私存在不同類型，通信隱私與信息隱私之間存在著功能上的不同。后者的區(qū)分則存在解釋學上的矛盾，理由有二。其一，內(nèi)容信息和非內(nèi)容信息的區(qū)分難以成立，將“通話記錄”界定為一種“非內(nèi)容信息”是一種誤解。通話記錄本身就包含了特定的“內(nèi)容”。事實上，并不存在無內(nèi)容之信息，信息本身均包含有特定內(nèi)容。其二，將通話記錄視為一種“通信”，納入通信秘密的保護范疇，但又將之與通信中的“內(nèi)容信息”相區(qū)分，不僅有明顯違反憲法文義之嫌，導致體系違反的成本過高，而且不符合“事物之本質(zhì)”，沒有看到通話記錄作為一種個人信息，與通信存在本質(zhì)不同。此外，那種擔心憲法對于通信自由和通信秘密所設定的限制門檻過高、過于嚴苛，導致實踐中公權(quán)力產(chǎn)生各種規(guī)避措施，甚至置憲法于不顧的觀點，一方面是對“通信內(nèi)容”本身理解失當，錯將通話記錄等元數(shù)據(jù)當成通信本身，另一方面也未能看到，如果一旦在解釋論上敞開口子，放松對通信的限制，反而會導致實踐中進退失據(jù)，更容易為公權(quán)力甚至私主體過度限制通信大開方便之門。因而，應該回歸“通信”的本質(zhì)，從溝通層面對之進行規(guī)范界定。
如果從“溝通”角度加以理解，就可以澄清“通信”的保護范圍，避免將通話記錄當成通信本身的錯誤出現(xiàn)。從這個角度，也可以更好地理解憲法對于通信檢查所設定的嚴格限制，即必須要符合憲法文本所規(guī)定的三要件：國家安全或追查刑事犯罪的需要、公安機關(guān)和檢察機關(guān)作為檢查主體、按照法律規(guī)定的程序。對于通信限制的嚴格限定，其目的在于保證私下溝通的空間。私下談話應該是放松的，允許各種調(diào)侃、戲謔、夸張等成分，如將之公開，在失去語境的情況下對其審視，就會引發(fā)災難性的后果?！白杂山徽劦奶攸c通常是夸夸其談、臟話連篇、信口開河，這種反社會的欲望或觀點的表達，我們無須認真對待”，應該讓私下交流有充分自由的空間。
3. 數(shù)字時代的通信：交易還是私聊
雖然通信應與個人信息區(qū)分，定位于溝通，但并非所有形式的溝通，都屬于通信。在今天，通信的方式也已經(jīng)發(fā)生相當大的變化，有一些溝通是經(jīng)濟交易，而非私聊，其保護自然也不可同日而語?；ヂ?lián)網(wǎng)中的社交媒體和各種即時溝通軟件層出不窮，許多軟件當中也都植入了溝通工具。比如在許多不以私密聊天為目的的App軟件（如交易平臺）當中，都具有聊天功能。但這些“溝通”的目的是實現(xiàn)經(jīng)濟交易，在用戶和商戶、用戶和平臺之間出現(xiàn)問題時進行溝通，其目的是經(jīng)濟性的，聊天功能則是附屬性的。對于這些“溝通”，就不能一概而論，統(tǒng)統(tǒng)納入通信秘密的范疇。應該區(qū)分是商業(yè)往來還是好友之間的私密溝通，比如很多交易平臺也設好友功能，用戶與用戶之間的溝通也具有一定的私密性。再比如，微信平臺的群聊，有一些帶有明顯的公共屬性（如工作群），而有一些則屬于家庭內(nèi)部的私聊群。對此，也不能一概而論，而應該視其私密性來加以區(qū)分。從私密性角度來說，個人和家庭的私密性是憲法上必須重點加以保護的，家庭內(nèi)部的群聊同樣應納入通信秘密的保護范疇之中。
（三）兜底條款：一般隱私權(quán)的規(guī)范架構(gòu)
在住宅和通信之外，還應該存在一個更為一般化的隱私的概念，作為一個兜底性的條款，從而能夠涵蓋除住宅和通信之外的所有隱私利益。住宅和通信之外，還包括私人事務的自我決定權(quán)和個人信息保護。私人事務的自我決定權(quán)包括生育權(quán)等。在數(shù)字時代，尤為重要的是個人信息保護權(quán)。我國在《民法典》當中規(guī)定了個人信息保護，并正在制定《個人信息保護法》。但個人信息不僅要免受私主體侵害，更重要的是還要免受國家公權(quán)力侵害。個人信息保護不僅是一項私法權(quán)利，更是一項憲法權(quán)利。當前《民法典》所設定是隱私與個人信息保護的二分架構(gòu)。涉及私密的信息屬于隱私權(quán)，非私密信息屬于個人信息保護權(quán)，使個人信息保護具有了獨立價值?！秱€人信息保護法（草案）》并未使用“私密信息”的術(shù)語，而是使用了“敏感信息”這一說法。這表明，《個人信息保護法（草案）》實際上是在模糊化個人信息與隱私的二元劃分。
前文已述，將隱私擴大為所有的信息之上，或者將隱私只限定為私密信息，都存在相應地問題。前者使隱私泛化，而失去其本質(zhì)特征；后者則使隱私過于狹窄，無法適應數(shù)字時代信息化的發(fā)展。這就需要適度擴大隱私的范圍，從私密信息，適度擴展到與個人事務直接相關(guān)的信息方面，但已經(jīng)完全公開化的個人信息則不在此列。這一范圍有賴于立法的形成，并根據(jù)社會情勢的變化，由法院在判例中通過解釋不斷予以補充。此種隱私向個人信息權(quán)的擴張，仍然保持了其本質(zhì)特征，即在大數(shù)據(jù)時代盡可能隱藏自己的個人信息，實現(xiàn)對無法預知會產(chǎn)生何種后果的信息公開或讓渡的控制權(quán)，這也是隱私中“自主”面向的體現(xiàn)。
（四）憲法隱私權(quán)的動態(tài)保護和價值輻射性
憲法所規(guī)定的隱私的三種類型，分別對應不同的限制模式。結(jié)合憲法文本與隱私的社會功能，形成了一個隱私保護的層級結(jié)構(gòu)。在此基礎上，對隱私權(quán)的保護，還需建立一種動態(tài)的規(guī)范體系，實現(xiàn)一種情境化的規(guī)制方式。在隱私保護方面，要考量的動態(tài)要素包括四個方面。（1）侵害主體。傳統(tǒng)來說，憲法只關(guān)注國家公權(quán)力侵害隱私的情形。但數(shù)字時代，個人對于隱私的侵害，甚至會產(chǎn)生更嚴重的后果。在數(shù)字時代，私主體（包括平臺）掌握的獲取隱私的技術(shù)更加強大，侵權(quán)后的影響會更大。私主體侵犯隱私之后的網(wǎng)絡公開，可能會導致一個人的社交死亡，并危及整個社會的信任機制。這就要求憲法通過對隱私的價值規(guī)定，對私主體之間的隱私侵害建立起一種輻射機制。（2）被侵害的主體。官員和公眾人物與普通公民在隱私保護上，顯然存在著差別，官員和公眾人物在相應的公共領(lǐng)域應該放棄一部分個人隱私。（3）私密性程度。并非任何對私人信息的公開都會導致對隱私權(quán)的侵害，也要視信息的私密性程度而定。（4）造成的后果。數(shù)字時代的網(wǎng)絡曝光，其后果往往是不確定的，這就需要結(jié)合信息曝光的后果綜合權(quán)衡。
除憲法所規(guī)定的針對住宅和通信的特別限制模式之外，對一般隱私權(quán)需適用《憲法》第51條的概括性限制。需注意的是，第51條的概括性限制在今天應受到更多學理上的重視，“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，這其中包含了私主體侵犯基本權(quán)利的可能性。在數(shù)字時代當中，私主體對基本權(quán)利產(chǎn)生了越來越多、也越來越強力的侵犯，并相較以往產(chǎn)生了越來越嚴重的后果。傳統(tǒng)上認為國家與私主體對基本權(quán)利侵害的不同在于，國家一旦通過立法、行政等方式侵害公民的基本權(quán)利，公民就無所逃遁，且沒有其他任何的選擇權(quán)，只能被動接受。并且國家憑借其強制力，使得這種侵害具有直接效力。私主體則不同，其影響范圍具有局限性，比如某一網(wǎng)絡平臺對于用戶的禁言，用戶可以選擇其他網(wǎng)絡平臺，相較而言，公民仍存在一定的自主選擇權(quán)。因而在私法中，對這種禁言等行為甚至沒有干預之必要，嚴重情況下，也可以通過侵權(quán)法加以調(diào)整，而并無追溯至憲法之必要。但隨著數(shù)字時代平臺規(guī)模的發(fā)展，私主體的影響力開始有了顯著增強，比如對于公民社交而言，微信平臺幾乎是無可取代的，雖然微信的禁言、封號還可以通過新申請微信號的方式來挽救，但其影響仍是顯而易見的。這就要求，在私主體之間的隱私侵害問題上，在適用民法規(guī)定的同時，還要考量隱私這一法益背后的社會公共性，即憲法中的價值規(guī)定。
《數(shù)字法治》專題由華東政法大學數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋