2021-08-09 16:01:55 來源：中國周刊
作者：張文龍，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員。
來源：《浙江社會科學(xué)》。原標(biāo)題：捍衛(wèi)“法的自主性” 語境、意義和悖論。
法的現(xiàn)代性及其法治理想要求捍衛(wèi)法的自主性。在中國法學(xué)語境里，法的自主性猶如一項“斯芬克司之謎”。圍繞法治謎面，中國法學(xué)曾形成三次爭論，分別是法律移植與本土資源之爭，精英司法與民粹司法之爭，法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭。這三次爭論分別在法律規(guī)則、司法運(yùn)作和法律論證的不同層面觸及法的自主性問題。不過，這些爭論卻一再遮蔽法的自主性問題。從系統(tǒng)論法學(xué)來看，法的自主性是以法律系統(tǒng)的分出為前提。法律系統(tǒng)的分出包括三個維度：時間維度、社會維度和事物維度。時間維度指向法律運(yùn)作的封閉性，社會維度指向法律制度的反身性，事物維度指向法律系統(tǒng)的同一性。因此，法的自主性是以法律運(yùn)作的封閉性、法律制度的反身性和法律系統(tǒng)的同一性為基礎(chǔ)。當(dāng)法的自主性搖擺在神話與現(xiàn)實之間時，這個問題就以悖論的方式呈現(xiàn)自身。對此，系統(tǒng)論法學(xué)提出了自我描述與異己描述的區(qū)分，并將其作為展開法的自主性悖論之條件?；谶@個區(qū)分，法理論對法的自主性之描述，屬于法律系統(tǒng)的自我描述。因此，面對法的自主性悖論，法理論必須承擔(dān)去悖論化的任務(wù)。同時，這個任務(wù)揭示了法理論的功能就是反思和捍衛(wèi)法的自主性。
一、問題的提出：為什么要捍衛(wèi)“法的自主性”
法的自主性問題是現(xiàn)代法學(xué)理論的重要議題。首先，法的自主性是現(xiàn)代法治的前提。在現(xiàn)代社會，人們相信法律能夠提供正義，一是因為法律規(guī)則具有客觀性，二是因為司法機(jī)構(gòu)具有獨立性，三是因為法律裁判具有公正性。這三個方面都是以法的自主性為前提，即法律是一個獨立的社會領(lǐng)域，法律制度及其運(yùn)作不受經(jīng)濟(jì)、政治、宗教和家庭等社會因素的人為干預(yù)。其次，法的自主性問題涉及法律與社會之間的關(guān)系。在現(xiàn)代社會，一方面法律是獨立于其社會環(huán)境，法律與社會環(huán)境之間不存在直接的“點對點”關(guān)系，法律甚至可以漠視其社會環(huán)境的變遷。另一方面法律預(yù)設(shè)了社會環(huán)境的存在和影響，即法律依賴社會環(huán)境提供其運(yùn)作的條件，如信息和能量等。這意味著法律不是自足的，卻可能是自主的。否則，法律無法漠視社會環(huán)境的壓力。最后，法的自主性是法理論反思和捍衛(wèi)的主題。法的自主性意味著法律具有統(tǒng)一性。法律的統(tǒng)一性涉及法律與非法律的界限，一旦法律的界限被模糊或被突破，法的自主性將面臨挑戰(zhàn)。為此，法理論必須反思和維護(hù)法律的統(tǒng)一性，以捍衛(wèi)法的自主性。
法治是現(xiàn)代法律秩序的理想?，F(xiàn)代法治具有豐富的觀念內(nèi)涵，如法律面前人人平等、罪刑法定、人民主權(quán)、天賦人權(quán)、三權(quán)分立、司法獨立、法律至上等。同時，在現(xiàn)代法律秩序的實踐中，人們還曾提出理論形態(tài)各異的法治觀，如形式法治、實質(zhì)法治、程序主義法治、共同體法治等。無論觀念內(nèi)涵和理論形態(tài)如何，現(xiàn)代法治的核心要義就是建立法律的統(tǒng)治。所謂法律統(tǒng)治，對內(nèi)就是法律的自我統(tǒng)治，對外就是法律的異己統(tǒng)治，而異己統(tǒng)治是建立在自我統(tǒng)治的基礎(chǔ)上。換言之，法律對社會環(huán)境的統(tǒng)治和支配，是以法律本身的自我統(tǒng)治和支配為前提。法律的自我統(tǒng)治實質(zhì)上就是法律自治，即法律是自主的。因此，現(xiàn)代法治是以法的自主性為前提。
雖然現(xiàn)代法學(xué)的主流理論，如自由主義法學(xué)理論，積極捍衛(wèi)法的自主性，為法的現(xiàn)代性及其法治理想進(jìn)行辯護(hù)，但是，現(xiàn)代法律秩序的實踐仍然激發(fā)出不同的理論回響。譬如，法律現(xiàn)實主義就對法律的確定性提出質(zhì)疑，批判法學(xué)運(yùn)動和后現(xiàn)代法學(xué)更是顛覆法的現(xiàn)代性及其法治理想，認(rèn)為法的自主性只是一個神話。易言之，在法律制度及其運(yùn)作背后，經(jīng)濟(jì)、政治、宗教、道德、科學(xué)等社會因素支配著法律決定，尤其經(jīng)濟(jì)與政治的支配性影響至深且巨。隨著這些法學(xué)理論對法的現(xiàn)代性及其法治理想進(jìn)行“解構(gòu)”和顛覆，法的自主性觀念面臨著十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，法的現(xiàn)代性及其法治理想不僅預(yù)設(shè)了法的自主性，而且還會在法理論上要求捍衛(wèi)法的自主性。
然而，在中國法學(xué)語境里，為什么要捍衛(wèi)法的自主性？我們認(rèn)為理由有三個方面：首先，在西法東漸和法律全球化背景下，中國社會仍然面臨著法的現(xiàn)代性問題，法治仍是中國現(xiàn)代法律秩序建構(gòu)的理想圖景。其次，在法律現(xiàn)實主義、批判法學(xué)和后現(xiàn)代法學(xué)等理論思潮沖擊下，中國法學(xué)理論對法的自主性問題尚未形成自覺的認(rèn)識，甚至邯鄲學(xué)步，跟隨后現(xiàn)代法學(xué)時髦理論質(zhì)疑和否定法的自主性。最后，隨著中國社會邁向信息化和數(shù)字化時代，中國法律發(fā)展已經(jīng)從“物法”和“人法”階段邁向“數(shù)字法”時代。當(dāng)代碼和算法取代法律時，法律概念、法律關(guān)系和法律制度都面臨著極為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，甚至有學(xué)者已經(jīng)發(fā)出法律“死亡”的預(yù)告。一旦數(shù)字信息技術(shù)可以完全取代法律，這意味著法律的功能喪失。若如此，“法的自主性”問題將被連根拔起。
二、“法的自主性”之中國語境：法治謎面及其爭論
在中國法學(xué)語境里，法的自主性猶如一項“斯芬克司之謎”。在這個謎題上面，人們圍繞著它的謎面——“法治是什么？”，并隨著中國法治建設(shè)的歷史進(jìn)程，形成了各種爭論，如法律移植與本土資源之爭、精英司法與民粹司法之爭，以及法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭。這些爭論不僅凸顯了中國法治建設(shè)進(jìn)程的內(nèi)在矛盾，而且也在不同層面觸及到法的自主性問題。不過，這些爭論卻一再遮蔽法的自主性問題，以致中國法學(xué)猶如俄狄浦斯遭遇“斯芬克司之謎”那樣，一方面似乎解開了謎題，實現(xiàn)了自我認(rèn)識，另一方面卻被謎面遮蔽，沒有真正認(rèn)識自我。這種自我認(rèn)識的悖論正是“斯芬克司之謎”的魅力，而法的自主性正是這樣一個充滿魅力的悖論。這意味著中國法學(xué)尚未能夠真正認(rèn)識法的自主性問題。譬如，中國法學(xué)家熱衷討論“法的現(xiàn)代性”、“法的中國性”等問題，卻很少討論“法的自主性”。偶有討論也僅限于對西方前沿理論的介紹，尚未與中國本土法治實踐勾連起來。因此，我們要討論“法的自主性”問題，就必須進(jìn)入具體的中國法學(xué)語境，對法治謎面及其爭論進(jìn)行重構(gòu)式的解讀。
（一）法律移植與本土資源之爭
在中國法學(xué)語境里，圍繞“法治是什么？”這個問題，人們的最初爭論是以法的現(xiàn)代性為問題意識之起點。20世紀(jì)90年代，中國法學(xué)開始反思法律移植的問題。自清末修律起，法律移植就與中國法律現(xiàn)代化運(yùn)動緊密聯(lián)系在一起。無論民國時期的“六法全書”，抑或是新中國的法律制度，都是法律移植的產(chǎn)物。改革開放之后，中國法律現(xiàn)代化進(jìn)程與法律全球化交織在一起，法律移植為中國社會融入國際社會提供了現(xiàn)代性的規(guī)則和制度，如民商事法律制度、知識產(chǎn)權(quán)法律制度、投資法律制度等。然而，移植西方的法律規(guī)則和制度在中國社會遭到了民眾的規(guī)避和抵制，尤其在不發(fā)達(dá)的鄉(xiāng)村地區(qū)，糾紛的解決不是訴諸正式的法律制度，如通過“私了”方式來規(guī)避刑法對強(qiáng)奸行為的制裁。當(dāng)這種法律規(guī)避成為一種普遍現(xiàn)象時，“法律移植實現(xiàn)法律現(xiàn)代化”的命題就遭到批評和質(zhì)疑。法律移植就出現(xiàn)“南橘北枳”的困境。
法律移植的困境主要表現(xiàn)五個方面的矛盾。第一，規(guī)范與事實的矛盾。由于中國移植的西方法律規(guī)則并非產(chǎn)生自本土的社會事實，所以，當(dāng)這些法律規(guī)則的規(guī)范要求缺乏本土社會的認(rèn)同和接受時，法律規(guī)范自然無法對本土的社會事實進(jìn)行調(diào)整。第二，理性與情感的矛盾。法律移植是以立法方式來實現(xiàn)。現(xiàn)代立法往往是利益博弈與理性妥協(xié)的結(jié)果。然而，立法提供的理性規(guī)則，卻可能與民眾的法感情相違背，以致在社會糾紛解決過程中產(chǎn)生理性規(guī)則與民眾情感的沖突。第三，規(guī)則與制度的矛盾。雖然法律移植可以提供一整套制度，但是，司法實踐不是將整個制度適用于個案，而是將具體規(guī)則適用到個案，即將具體規(guī)則嵌入到既有的社會制度脈絡(luò)。當(dāng)法律移植帶來規(guī)則改變時，這就可能與維持既有制度穩(wěn)定的要求產(chǎn)生不一致和不協(xié)調(diào)。第四，建構(gòu)與自發(fā)的矛盾。法律移植是以立法方式來建構(gòu)法律體系，進(jìn)而對社會秩序進(jìn)行塑造。然而，社會秩序的形成與演變有其自發(fā)性的邏輯與動力。當(dāng)法律移植通過立法對社會秩序進(jìn)行直接的干預(yù)時，法律卻可能與社會秩序固有的自發(fā)力量產(chǎn)生沖突。第五，普遍與特殊的矛盾。雖然法律移植實踐假定了法律規(guī)則具有普遍適用性，但是，法律規(guī)則的適用離不開特定的社會脈絡(luò)。在抽象的法律規(guī)則與具體的社會脈絡(luò)之間，往往充滿了不確定性。當(dāng)二者無法有效銜接時，普遍規(guī)則與特殊情境的矛盾就會發(fā)生。
針對上述困境，有學(xué)者就提出借助本土資源和傳統(tǒng)來建立現(xiàn)代法治。于是，人們圍繞中國法治圖景的現(xiàn)代性基礎(chǔ)發(fā)生了爭論。一方是支持和倡議法律移植論，主張法律移植能夠?qū)崿F(xiàn)法律現(xiàn)代化，另一方則主張和提倡本土資源論，認(rèn)為法律移植不能實現(xiàn)法律現(xiàn)代化，甚至法律本身就是不可移植的。法律移植與本土資源之爭的焦點是法律規(guī)則和制度能否移植。換言之，這場爭論的核心問題在于現(xiàn)代法治所需要的規(guī)則（制度）是移植西方的，還是中國本土產(chǎn)生的？當(dāng)移植西方的法律規(guī)則與中國本土的法律觀念相抵觸時，人們?nèi)绾稳∩?？法律移植與本土資源之爭確實揭示了中國法治建設(shè)面臨著傳統(tǒng)與現(xiàn)代的張力。為了緩解這種張力，中國法學(xué)界提出“法律移植的本土化”建議，以期在法律現(xiàn)代化與文化主體性之間尋求平衡。
不過，“法律移植的本土化”命題卻可能遮蔽了這場爭論所觸及的深層問題。這場爭論表面上是法律規(guī)則的來源之爭。但是，它觸及到了一個深層問題即法的自主性。一方面法律移植論預(yù)設(shè)了法的自主性，認(rèn)為法律是自主的，法律規(guī)則可以從特定的社會脈絡(luò)中“脫域”，擺脫傳統(tǒng)、文化和語境的束縛，再次嵌入到新的社會脈絡(luò)里。另一方面本土資源論則否定法的自主性，認(rèn)為法律是社會的鏡像，作為地方性知識，法律規(guī)則無法移植，法律制度及其運(yùn)作不能脫離其社會環(huán)境?？梢姡梢?guī)則（制度）及其運(yùn)作是否具有獨立性和自主性，是這場爭論蘊(yùn)含的更深層次問題。不過，“法律移植的本土化”命題似乎沒有關(guān)注這個深層問題。這個命題本身帶有折中的立場，而且強(qiáng)調(diào)本土化來凸顯“中國法律和法學(xué)現(xiàn)代化的主體性”問題意識。于是，這一問題意識預(yù)設(shè)的主體/客體區(qū)分本身就會形成一種法律工具論立場。質(zhì)言之，法律僅是人或社會工具，作為客體，它本身沒有自主性。
（二）精英司法與民粹司法之爭
通過法律移植，中國法律現(xiàn)代化運(yùn)動已經(jīng)到了一個基本階段，初步實現(xiàn)了法律規(guī)則和制度的現(xiàn)代化。不過，正如前述法律移植與本土資源之爭表明，法律移植需要本土化來處理中國法治建設(shè)所面臨傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的張力問題。本土化的基本路徑有兩種，一種是立法，另一種是司法。相較于立法而言，司法是面向個案。司法裁判直接影響著社會公眾對法律規(guī)則的認(rèn)同和接受。在這個意義上，司法是彌合事實與規(guī)范、溝通理性與情感、整合規(guī)則與制度、融合建構(gòu)與自發(fā)、調(diào)和特殊與普遍的樞紐。從法律現(xiàn)代化角度來看，現(xiàn)代法治不僅是規(guī)則之治，而且是司法之治。
現(xiàn)代法治要求司法具有獨立性和自主性。西方現(xiàn)代法治建立在權(quán)力分立的基礎(chǔ)上，即由議會立法，由政府執(zhí)法，由法院司法。立法的任務(wù)是創(chuàng)制規(guī)則，行政與司法都是實施規(guī)則。不過，司法與行政不同，司法主要通過審判的方式來實施規(guī)則。這意味著司法面向具體個案糾紛。而且，當(dāng)個人和組織與行政發(fā)生糾紛時也可以訴諸司法來獲得救濟(jì)。此外，現(xiàn)代憲政發(fā)展出司法審查制度，將立法的違憲行為納入司法審查范圍。從終局的角度，合法與非法，最終是法院說了算。因此，權(quán)力分立尤其立法與司法的分化是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。
中國清末立憲時曾仿效西方三權(quán)分立的憲制，及至民國時期還發(fā)展出“五權(quán)分立”的憲制。新中國建立之后，國家權(quán)力采取議行合一的憲制，同時，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)形成分工合作的關(guān)系。在議行合一的憲制下，司法權(quán)具有一定的自主性和獨立性。改革開放以來，因應(yīng)社會發(fā)展需要，最高人民法院曾對司法體制進(jìn)行改革。不過，由于改革目標(biāo)和原則不同，司法體制改革曾形成兩種不同的司法模式。第一種模式以職業(yè)主義為導(dǎo)向，它是以第一個《人民法院五年綱要（1999-2003年）》為綱領(lǐng)。第二種模式以大眾主義為導(dǎo)向，它是以第三個《人民法院五年綱要（2009-2013年）》為綱領(lǐng)。這兩種模式的差異主要表現(xiàn)為以下四個方面：一是精英主義與大眾主義的差異。在理念上，第一種模式強(qiáng)調(diào)司法精英的作用，以司法的職業(yè)化和專業(yè)化為導(dǎo)向。第二種模式則強(qiáng)調(diào)滿足社會大眾的司法需求，以司法的民主化和平民化為導(dǎo)向。二是審判主義與調(diào)解主義的差異。在運(yùn)作上，第一種模式強(qiáng)調(diào)審判是司法首要任務(wù)，審判方式和審判機(jī)制成為了改革的主要內(nèi)容。第二種模式則強(qiáng)調(diào)調(diào)解在司法運(yùn)作中具有優(yōu)先性，多元糾紛解決機(jī)制和司法為民機(jī)制成為了改革的重點內(nèi)容。三是形式主義與實質(zhì)主義的差異。在效果上，第一種模式強(qiáng)調(diào)形式正義，要求司法裁判具有一致性。第二種模式則強(qiáng)調(diào)實質(zhì)正義，要求司法裁判實現(xiàn)社會效果、政治效果和法律效果的統(tǒng)一。四是克制主義與能動主義的差異。在形態(tài)上，第一種模式強(qiáng)調(diào)司法克制，認(rèn)為司法資源有限，要求對社會的司法需求進(jìn)行過濾和篩選，有所為有所不為。第二種模式強(qiáng)調(diào)司法能動，主張公眾參與司法，要求司法積極回應(yīng)社會公眾的利益訴求。上述兩種模式的差異表明，中國法治建設(shè)可能面臨著一個十分棘手的難題，即如何處理司法與民意之間的張力。
新世紀(jì)以來，隨著新媒體技術(shù)興起及其對公民的賦權(quán)效果，很多司法個案引起公共輿論的關(guān)注和討論，譬如，張學(xué)英繼承案（2001年）、許霆案（2006年）、彭宇案（2006年）、楊佳案（2007年）、杭州飆車案（2009年）、鄧玉嬌案（2009年）、“我爸是李剛”案（2010年）、藥家鑫案（2010年）等。這些引發(fā)輿論的“公案”凸顯了司法與民意之間的矛盾和張力。這種張力的產(chǎn)生與前述兩種司法模式的形成基本同步，同時，這種張力也激發(fā)了人們對兩種司法模式的爭論。一方是以職業(yè)主義為導(dǎo)向的精英司法論，強(qiáng)調(diào)法官精英對法律的專業(yè)理解和適用，主張司法與民意保持距離，不以民意作為裁判的理據(jù)。另一方是以大眾主義為導(dǎo)向的民粹司法論，強(qiáng)調(diào)司法應(yīng)積極回應(yīng)社會公眾的利益訴求，主張公眾積極參與司法運(yùn)作，使司法能夠有效吸納民意并反映民意。精英司法與民粹司法之爭的核心問題在于：司法裁判是否應(yīng)當(dāng)順從民意？當(dāng)法官對法律的專業(yè)理解與民意期待不符合時，法官如何取舍？對此，中國法學(xué)界提出構(gòu)筑司法公信力的建議，以期在司法的職業(yè)主義與大眾主義之間尋求平衡。
不過，“構(gòu)筑司法公信力”的命題卻可能掩蓋了這場爭論所涉及的真正問題。這場爭論表面上是關(guān)于司法與民意的張力問題，但實際上它涉及到法的自主性問題。一方面精英司法論強(qiáng)調(diào)司法的獨立性，認(rèn)為法官可以獨立裁判，不受民意影響。另一方面民粹司法論則強(qiáng)調(diào)司法的回應(yīng)性，認(rèn)為司法裁判必須回應(yīng)民意。然而，這場爭論卻沒有注意到，無論司法的獨立性，還是司法的回應(yīng)性，都是以法的自主性為預(yù)設(shè)。因為司法決定是一個法律溝通，而民意則涉及另一個社會運(yùn)作過程，如大眾媒體的溝通或者是社會運(yùn)動的溝通。民意只能激擾法律溝通，它本身無法直接參與司法運(yùn)作。換言之，民意無法直接決定司法裁判。在這個意義上，民粹司法論可能將“司法順應(yīng)民意”誤讀為“民意決定司法”，進(jìn)而可能使司法公信力問題變成一個司法必須遷就民意的問題。如果司法一味遷就民意，那么，變動的民意卻可能使司法變得毫無公信力可言。因為相對于變動的民意，真正的司法公信力是來自司法自身決定的一致性、合理性和公正性。這意味著構(gòu)筑司法公信力必須以法的自主性為預(yù)設(shè)。反之，以民意為依歸來構(gòu)筑司法公信力的命題卻可能遮蔽法的自主性問題。
（三）法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭
精英司法與民粹司法之爭凸顯了司法公信力問題，對此，人們可以選擇的解決辦法有兩種：一是從民意角度出發(fā)，通過建立溝通司法與民意的機(jī)制以疏導(dǎo)民意，甚至回應(yīng)民意。二是從司法角度出發(fā)，通過提升司法裁判的一致性、合理性和公正性，使社會公眾認(rèn)同和接受司法裁判。相較于疏導(dǎo)和回應(yīng)民意，司法公信力問題的根源在于社會公眾對于司法裁判的質(zhì)疑和批評。換言之，司法裁判沒有滿足社會公眾所期待的公平正義。這意味著現(xiàn)代法治不僅是規(guī)則之治和司法之治，而且還是正義之治。
現(xiàn)代法治要求司法裁判能夠提供正義。正義是一個十分古老的觀念。譬如，在古巴比倫和古希伯來社會就存在“以牙還牙，以眼還眼”的正義觀。在古代社會，正義觀念還與人們的身份等級密切相關(guān)，“以牙還牙，以眼還眼”的正義僅限于地位對等的人之間，并不適用于貴族與自由人、奴隸之間?？梢姡糯恼x觀既有互惠性，也有等級性。這種建立在身份等級上的正義觀不僅涉及懲罰，而且還會涉及到財富和權(quán)力的分配。譬如柏拉圖的城邦正義觀。與古代正義觀不同，在現(xiàn)代社會，個人觀念和社會文化經(jīng)歷了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，契約的互惠性觀念支配著社會的正義觀念。這種互惠性的正義觀不僅支配經(jīng)濟(jì)交易，而且還奠定政治統(tǒng)治的理論基礎(chǔ)，如社會契約論。這種現(xiàn)代正義觀是以個人的自由和平等為預(yù)設(shè)，并與法律緊密聯(lián)系在一起，如通過憲法將個人的自由和平等確立為基本法律原則，通過法治來保障個人自由平等之權(quán)利。于是，現(xiàn)代法治一方面要求正義的法律，如通過立法來保障人們的自由平等之權(quán)利，另一方面則要求法律的正義，如通過司法來保障人們的自由平等之權(quán)利。
另外，現(xiàn)代社會的功能分化，不同社會領(lǐng)域可能形成不同的正義訴求，即社會的正義訴求充滿了差異性和多元性。由于立法博弈結(jié)果并不一定能夠充分反映這些正義訴求，所以，司法提供的正義即法律的正義與社會的正義訴求之間總會存在落差。相對于社會正義訴求的多元性和差異性，現(xiàn)代法治要求的法律正義則是以統(tǒng)一性和一致性為圭臬，如“同案同判、異案異判”的要求。因此，社會正義的差異性和法律正義的一致性就構(gòu)成了司法裁判的張力，以致司法裁判的論證形成兩種不同的方法進(jìn)路和標(biāo)準(zhǔn)。第一種是基于形式正義的論證，強(qiáng)調(diào)司法裁判依循法律文本、法律概念和法律教義。第二種是基于實質(zhì)正義的論證，強(qiáng)調(diào)司法裁判依循社會事實、社會利益和社會后果。如果第一種論證進(jìn)路屬于形式法治，那么，第二種論證進(jìn)路則體現(xiàn)實質(zhì)法治。不過，無論形式法治，還是實質(zhì)法治，都屬于現(xiàn)代法治的形態(tài)。隨著中國現(xiàn)代法治建設(shè)的推進(jìn)，形式法治與實質(zhì)法治之爭將成為中國法學(xué)第三次大爭論的基本理論背景。
正是在這個背景下，大概自2013年起，中國法學(xué)界掀起了一場社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭。社科法學(xué)的興起具有美國法學(xué)的背景，這一派學(xué)者大多數(shù)具有美國留學(xué)背景，深諳法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法人類學(xué)、法社會學(xué)、法與認(rèn)知科學(xué)等研究法律的社會科學(xué)進(jìn)路。相反，法教義學(xué)的登場則具有德國法學(xué)的背景，這一派學(xué)者大多數(shù)從德國及日本留學(xué)歸國，又往往是各種具體部門法的研究者，如憲法學(xué)者、民法學(xué)者、刑法學(xué)者、訴訟法學(xué)者等。如果歸納一下這兩種學(xué)術(shù)研究進(jìn)路的差異，那么，大概有以下四個方面：一是外在視角與內(nèi)在視角的差異。社科法學(xué)大多數(shù)采取外在視角研究法律，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等研究視角，法教義學(xué)則立足法學(xué)的內(nèi)在視角。二是事實研究與規(guī)范研究的差異。社科法學(xué)關(guān)注法律實踐的事實維度，如行為和社會結(jié)構(gòu)。法教義學(xué)則關(guān)注法律實踐的規(guī)范維度，如法律規(guī)則和法律體系。三是科學(xué)解釋與法律論證的差異。社科法學(xué)旨在對法律現(xiàn)象提供科學(xué)解釋，法教義學(xué)則旨在為司法裁判提供法律論證基礎(chǔ)。四是后果論與原則論的差異。社科法學(xué)要求司法裁判的論證要考慮社會后果，強(qiáng)調(diào)具體社會情境對裁判的影響。法教義學(xué)則要求司法裁判的論證要遵循普遍的法律原則，強(qiáng)調(diào)法律原則的體系化對裁判的影響?？梢?，法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭的核心問題在于：司法裁判的論證是開放的，抑或是封閉的？對此，盡管這場爭論尚未結(jié)束，中國法學(xué)卻已經(jīng)出現(xiàn)各種折中立場，提出法教義學(xué)的社科化，或者社科法學(xué)的教義化，以期在法律的封閉性與開放性之間尋求平衡。
法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭凸顯了兩種研究進(jìn)路的差異，尤其是在司法裁判的論證進(jìn)路上，社科法學(xué)強(qiáng)調(diào)語境論和后果論，法教義學(xué)則提倡體系論和原則論。如此，二者都沒看到這種差異背后隱藏的問題即法的自主性問題。因為二者都各執(zhí)一端，而看不到體系的規(guī)范性與語境的認(rèn)知性是彼此一體的，同樣也看不到原則的冗余性與后果的變異性是彼此相容的。易言之，二者都只是看到對方的盲點，卻沒法認(rèn)識到盲點的意義。社科法學(xué)只看到法教義學(xué)只見規(guī)范不見后果的盲點，法教義學(xué)則只看到社科法學(xué)只見事實不見體系的盲點。不過，二者都沒認(rèn)識到法律是一個既在規(guī)范上封閉且在認(rèn)知上開放的社會系統(tǒng)。而且，法律的認(rèn)知開放是建立在規(guī)范（運(yùn)作）封閉的基礎(chǔ)上。這意味著法律系統(tǒng)是一個自創(chuàng)生的社會系統(tǒng)。因此，在司法裁判中，無論訴諸原則和體系，還是訴諸后果和語境，法律論證都是法律系統(tǒng)自主運(yùn)作的結(jié)果。質(zhì)言之，法律論證是以法的自主性為預(yù)設(shè)。法的自主性要求法律系統(tǒng)的論證一方面具有冗余性，如通過法律概念、法律規(guī)則、法律原則等進(jìn)行推理，使法律系統(tǒng)運(yùn)作可以漠視環(huán)境的壓力，另一方面則要求法律論證具有變異性，如通過類比推理、利益衡量、比例原則等論證方法，使法律系統(tǒng)運(yùn)作能夠回應(yīng)社會環(huán)境的挑戰(zhàn)。可見，通過法律論證的冗余性和變異性，不僅法律系統(tǒng)的規(guī)范封閉和認(rèn)知開放可以同時并存，而且法律系統(tǒng)還同時提升了其面對環(huán)境的漠然性和可激擾性。
中國法學(xué)圍繞著法治問題而展開的三次爭論表明，人們不斷推進(jìn)對中國現(xiàn)代法治建設(shè)的認(rèn)識，如從規(guī)則之治，到司法之治，再到正義之治。這三次爭論分別在法律規(guī)則、司法運(yùn)作和正義論證等不同層面觸及到法的自主性問題，不過，這些爭論卻一再遮蔽了法的自主性問題。無論本土資源論，還是民粹司法論，抑或社科法學(xué)，都一脈相承，質(zhì)疑法的自主性。與之爭論的對手，法律移植論、精英司法論和法教義學(xué)都尚未自覺認(rèn)識到法的自主性問題。雖然這三次爭論最后都出現(xiàn)了折中立場，但是這種折中立場并未解決真正的問題，反而將其遮蔽起來。因此，中國法學(xué)猶如遭遇“斯芬克司之謎”的俄狄浦斯，在解開法治謎面的同時，卻未能真正揭示謎底。
三、“法的自主性”之意義維度：時間、社會和事物
面對法的自主性問題，中國法學(xué)面臨的困境是一種理論困境。這個困境表明，如果中國法學(xué)想要捍衛(wèi)法的自主性，那么，它就必須闡述清楚“法的自主性”之意義，即“法的自主性如何可能”這個問題。在現(xiàn)代法學(xué)理論中，自由主義的法學(xué)理論是支持和捍衛(wèi)法的自主性。自由主義的法學(xué)理論有三個流派，分別是以哈特為代表的形式主義、以霍姆斯為代表的現(xiàn)實主義和以德沃金為代表的理想主義。這三個理論流派分別在規(guī)則層面、司法層面和論證層面觸及法的自主性問題，譬如，哈特是以規(guī)則的確定性來捍衛(wèi)法治，霍姆斯是以司法的自主性來捍衛(wèi)法治，德沃金則是以論證的整全性來捍衛(wèi)法治。不過，無論是形式主義，還是現(xiàn)實主義，抑或是理想主義，自由主義的法學(xué)理論都只看到法的自主性之謎面即法治，尚未能夠自覺將法的自主性論題化，從而真正揭示謎底。在這點上，系統(tǒng)論法學(xué)則自覺地將法的自主性作為理論課題，并真正揭示了法的自主性之前提和條件。系統(tǒng)論法學(xué)認(rèn)為法律是一個自我指涉、自我描述、自我觀察和自我再制的社會系統(tǒng)即自創(chuàng)生的法律系統(tǒng)。法律系統(tǒng)的分出是法的自主性之前提。法律系統(tǒng)的分出主要包括三個方面：時間維度、社會維度和事物維度。因此，這三個方面構(gòu)成了法的自主性之前提條件。
（一）“法的自主性”之時間維度
法律系統(tǒng)的分出是法律系統(tǒng)從全社會當(dāng)中分化出來，即法律與經(jīng)濟(jì)、政治、宗教、科學(xué)、教育、藝術(shù)等社會脈絡(luò)區(qū)別開來，成為一個獨立的社會領(lǐng)域。如此，法的自主性是以法律系統(tǒng)的分出為前提。功能分化是現(xiàn)代社會的基本特征。法律系統(tǒng)的分出是以法律功能的特定化為前提。換言之，隨著法律系統(tǒng)的分出，法律系統(tǒng)承擔(dān)著一項專門和特定的社會功能。這項功能就是穩(wěn)定社會的規(guī)范性預(yù)期，即法律實現(xiàn)人們行為規(guī)范性預(yù)期一致性的一般化。這種一般化包括三個基本維度，即時間維度、社會維度和事物維度。從法律功能角度來看，時間維度涉及行為預(yù)期的穩(wěn)定性，社會維度涉及預(yù)期結(jié)構(gòu)的制度化，事物維度涉及預(yù)期脈絡(luò)的同一化。這三個維度結(jié)合一起才能實現(xiàn)法律功能的特定化，進(jìn)而實現(xiàn)法律系統(tǒng)的分出，使法律系統(tǒng)成為一個自主運(yùn)作的功能系統(tǒng)。
從時間維度來看，法律的功能涉及行為預(yù)期的穩(wěn)定性。人類生活在一個意義建構(gòu)的世界。世界包含著體驗和行動的廣泛可能性，不過，僅有部分的可能性會被意識所認(rèn)知，被溝通處理為信息，或者被行動付諸實踐。在被實現(xiàn)這些的可能性中，存在指向其他可能性的跡象和情況。因此，這些可能性具有復(fù)雜性和偶連性。復(fù)雜性意味著人們的體驗和行動被迫做出選擇。偶連性則意味著體驗和行動遭遇失望的風(fēng)險及冒險的必然性。譬如，兩個陌生人相遇而發(fā)生沖突時，失望就可能會出現(xiàn)。如此，對失望的處理就成為了一個問題。對此，有兩種策略，一種是面對失望，人們采取學(xué)習(xí)行動，調(diào)整預(yù)期。另一種則是堅持預(yù)期，人們對失望的現(xiàn)實進(jìn)行抵抗。前者形成的預(yù)期是認(rèn)知性預(yù)期，后者形成的預(yù)期是規(guī)范性預(yù)期。在人們的體驗和行動中，這兩種預(yù)期的分化會形成不同的預(yù)期結(jié)構(gòu)即預(yù)期的預(yù)期，如認(rèn)知性-認(rèn)知性的預(yù)期，認(rèn)知性-規(guī)范性的預(yù)期，規(guī)范性-認(rèn)知性的預(yù)期，規(guī)范性-規(guī)范性的預(yù)期。其中，規(guī)范性的預(yù)期結(jié)構(gòu)與社會秩序控制緊密聯(lián)系，并形成社會的規(guī)范投射。當(dāng)這些規(guī)范投射被制度化時，它們就變成社會規(guī)范，如法律規(guī)范。因為規(guī)范是一種反事實的行為預(yù)期，所以，面對預(yù)期落空即失望，規(guī)范能夠維持預(yù)期的連續(xù)性。在這個意義上，法律的功能就是使行為預(yù)期在時間上具有穩(wěn)定性。
為了實現(xiàn)法律的功能，法律系統(tǒng)必須能夠漠視時間的差異。除非法律被廢止，法律規(guī)范不會因為時間變化而喪失效力。如此，法律規(guī)范所支持和維護(hù)的預(yù)期才具有穩(wěn)定性。法律對時間差異的漠視是以法律系統(tǒng)建立自身內(nèi)在時間為前提。法律系統(tǒng)具有自己的運(yùn)作時間，并與外部環(huán)境的時間分離開來。這種分離或法律系統(tǒng)在時間上的分出是以立法與司法的分化為前提。由于立法與司法可以彼此觀察，所以，無論立法決定，還是司法決定，法律系統(tǒng)都可以對法律決定形成一種二階觀察模式，這種觀察模式使法律決定在運(yùn)作上形成一種“二階控制論循環(huán)”。換言之，法律系統(tǒng)的運(yùn)作可以不依賴外部環(huán)境而自主做出法律決定。譬如，在法律效力上，一方面立法可以賦予法律效力，另一方面司法可以確認(rèn)法律效力。如此，法律一方面是因為立法上有效而被適用，另一方面則是因為司法上被適用而有效。于是，在法律規(guī)范層面上，法律的效力和決定就形成了一個不斷相互循環(huán)指涉的運(yùn)作鏈條，以致法律的效力只來自法律自身的決定。此外，任何法律運(yùn)作都需要時間，并以過去/未來的區(qū)分來為當(dāng)下做出決定，譬如，法律決定的論證理由訴諸過去的原則或者訴諸未來的后果。不過，法律論證運(yùn)作所區(qū)分的過去與未來，都是當(dāng)下的過去與未來，與過去的當(dāng)下和未來的當(dāng)下未必是一致的。質(zhì)言之，當(dāng)下法律運(yùn)作的時間化就構(gòu)成了一個閉環(huán)。由于運(yùn)作的循環(huán)性和時間的封閉性，法律系統(tǒng)一旦運(yùn)作就會形成自身的內(nèi)在時間。在這個意義上，法律系統(tǒng)時間上的分出是以法律運(yùn)作的封閉性為前提，同時，這也是法的自主性之前提。因此，從時間維度來看，法的自主性具體表現(xiàn)為法律效力和決定的循環(huán)性。
（二）“法的自主性”之社會維度
從社會維度來看，法律的功能涉及預(yù)期結(jié)構(gòu)的制度化。隨著社會不斷分化和復(fù)雜性增加，社會的規(guī)范投射之間會相互沖突，一個規(guī)范的實現(xiàn)，可能意味著另一個規(guī)范的落空。規(guī)范性預(yù)期的矛盾或沖突不僅成為了社會常態(tài)，甚至是社會面對過度復(fù)雜的環(huán)境得以持續(xù)存在的前提。不過，這并不意味著社會不需要解決沖突或者化解矛盾。規(guī)范性預(yù)期當(dāng)然不可以被任意破壞而帶來失望，因為社會對這種失望的容忍是有限的。為了穩(wěn)定行為的規(guī)范性預(yù)期，社會需要對行為預(yù)期進(jìn)行制度化，以制度保障預(yù)期結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。制度化的功能在于對行為壓力和風(fēng)險的有效分配。因為一個人如果抱持的預(yù)期與社會制度發(fā)生沖突，他就會與社會已經(jīng)達(dá)成一致的行為基礎(chǔ)發(fā)生沖突。除非他能夠成功挑戰(zhàn)制度并使之瓦解，否則，他將面臨巨大的社會壓力和風(fēng)險。在這個意義上，制度化是穩(wěn)定預(yù)期的前提。同時，這個制度化的預(yù)期是以第三方預(yù)期的預(yù)期為基礎(chǔ)。因為在矛盾或沖突的雙方之間，要么雙方協(xié)商來處理矛盾，要么通過第三方來解決沖突。雙方協(xié)商只要一致就可以解決問題，這正是契約穩(wěn)定預(yù)期的方式。不過，如果協(xié)商失敗或契約不履行，那么，規(guī)范性預(yù)期就只有通過獲得第三方的支持來實現(xiàn)。因此，社會的規(guī)范性預(yù)期之穩(wěn)定是以第三方支持的制度化為前提。在這個意義上，法律的功能正是借助法官及其決定之組織化，實現(xiàn)預(yù)期結(jié)構(gòu)的制度化，進(jìn)而使社會的規(guī)范性預(yù)期得以穩(wěn)定。換言之，通過將法官規(guī)范性預(yù)期的規(guī)范性預(yù)期（即規(guī)范性預(yù)期的反身性形式）變成社會制度，社會的規(guī)范性預(yù)期才能得以穩(wěn)定。
為了實現(xiàn)法律的功能，法律系統(tǒng)必須能夠漠視社會的差異。無論社會出現(xiàn)何種越軌或者違法的行為和思想，法律規(guī)范都不會被認(rèn)為是無效的。法律對社會差異的漠視是以法律系統(tǒng)建立自身規(guī)范化結(jié)構(gòu)為前提。法律系統(tǒng)具有自身的運(yùn)作結(jié)構(gòu)，并使法律規(guī)范的形成與外部環(huán)境之社會運(yùn)作分離開來。這種分離或者法律系統(tǒng)在社會上的分出是以立法與司法的分化為前提。在現(xiàn)代社會，立法與司法的分化是以中心與邊緣的形式進(jìn)行。相較于立法與契約的邊緣地位，司法是法律系統(tǒng)的中心。因為現(xiàn)代司法不得拒絕裁判。這意味著即便立法有漏洞，司法也必須做出關(guān)于法與不法的決定。如此，在法律系統(tǒng)中，司法承擔(dān)著對法律系統(tǒng)悖論的管理，即法律系統(tǒng)自己決定何為合法何為非法。質(zhì)言之，司法是法律系統(tǒng)實現(xiàn)自創(chuàng)生的中心結(jié)構(gòu)。中心與邊緣的分化形式使立法與司法面對社會環(huán)境具有不同的運(yùn)作取向，立法運(yùn)作是以認(rèn)知開放作為取向，司法運(yùn)作則是以規(guī)范封閉作為取向。為了實現(xiàn)法律規(guī)范的封閉運(yùn)作，作為中心的司法必須“組織化”、“職業(yè)化”和“程序化”。組織化是通過司法組織約束和保障法官，使之必須按照法律的方法和規(guī)范來做出裁判。職業(yè)化則要求律師必須按照法律專業(yè)溝通的方式來幫助法官處理糾紛。程序化則要求法官和當(dāng)事人等必須按照司法程序權(quán)限來參與法庭運(yùn)作。如此，司法得以作為一個獨立的組織化決定系統(tǒng)而分出。這意味著法律規(guī)范的形成具有制度的反身性。因為立法與司法的分化使法律規(guī)范得以雙重模式化來進(jìn)行運(yùn)作，即規(guī)范化的規(guī)范化。換言之，法律規(guī)范的形成來自法律系統(tǒng)自身遞歸的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)。在這個意義上，法律系統(tǒng)在社會維度上的分出是以法律制度的反身性為前提，同時，這也是法的自主性之前提。由于司法系統(tǒng)的分出是以司法組織、司法職業(yè)和司法程序的分化為前提，而這三者的分出意味著它們自身會產(chǎn)生進(jìn)一步的再分化并具有自治性，所以，從社會維度來看，法的自主性具體表現(xiàn)為司法組織、司法職業(yè)和司法程序的自治性。
（三）“法的自主性”之事物維度
從事物維度來看，法律的功能涉及到預(yù)期脈絡(luò)的同一化。雖然世界充滿了復(fù)雜性和偶連性，但是，一個人如何體驗世界，在世界中如何行動并不是完全盲目的。他們的體驗和行動是受到預(yù)期意義內(nèi)容的引導(dǎo)。預(yù)期總是在同一個脈絡(luò)中，或者在一個具有不變意義核心的脈絡(luò)中被決定的。從體驗的角度來看，預(yù)期不會單個地呈現(xiàn)，也不會單個地被預(yù)期，而是一種定位于未來體驗流中的意向性。譬如，我讀一本書，這本書的封面、作者、主題、結(jié)構(gòu)、風(fēng)格等都在同一個意義脈絡(luò)中不斷向我呈現(xiàn)?？梢?，意義提供了預(yù)期的脈絡(luò)，它調(diào)整著從一個預(yù)期到另一個預(yù)期的轉(zhuǎn)換，還調(diào)整著體驗與失望如何進(jìn)入預(yù)期脈絡(luò)，以及調(diào)整著以新的預(yù)期替代舊的預(yù)期，等等。意義的同一化不是意味著將單個預(yù)期串聯(lián)起來，相反，它是作為持續(xù)存在的并可以對個別預(yù)期產(chǎn)生影響的一般性規(guī)則。如此，大量相互差異的預(yù)期才可能在事實上達(dá)成一致。這意味著唯有憑借意義抽象（即一般化）的幫助，人們才能避免誘發(fā)沖突或矛盾的預(yù)期。當(dāng)社會存在大量相互差異的預(yù)期時，法律的功能就需要預(yù)期脈絡(luò)的同一化來保障行為預(yù)期的一致性。正如格言“法律避免沖突”。
為了實現(xiàn)法律的功能，法律系統(tǒng)必須能夠漠視事物的差異。無論法律系統(tǒng)指涉的具體事物為何，法律規(guī)范都不會因為事物情境差異而不被適用。法律對事物差異的漠視是以法律系統(tǒng)建立自身的意義脈絡(luò)為前提。法律系統(tǒng)的溝通具有自身的意義脈絡(luò)，從而使法律溝通與外部環(huán)境的社會溝通得以區(qū)分。這種區(qū)分或者法律系統(tǒng)在事物上的分出是以立法與司法的分化為前提。立法與司法的分化一方面使法律系統(tǒng)內(nèi)建了二階觀察模式，另一方面使法律系統(tǒng)運(yùn)作具有反身性，即產(chǎn)生系統(tǒng)的自我指涉。為了實現(xiàn)法律的功能，二階觀察模式使法律系統(tǒng)的溝通運(yùn)作受到法與不法的二元符碼所引導(dǎo)，即對事物的合法與非法之狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分。因為法律溝通并不是直接對規(guī)范投射的沖突進(jìn)行調(diào)解，而是使這些規(guī)范投射從屬于進(jìn)一步的區(qū)分，如合法或不法，從而使法律溝通能夠不斷銜接下去。同時，法律運(yùn)作的自我指涉則意味著受二元符碼引導(dǎo)的法律溝通可能會遭遇悖論，即遭遇法律既是合法又是非法之情形。為了展開法律二元符碼所帶來的悖論，法律系統(tǒng)的溝通運(yùn)作就必須為二元符碼的分派提供條件綱要，即為法與不法的決定提供條件化的規(guī)則。這種條件化的規(guī)則主要表現(xiàn)“如果/那么”的表達(dá)圖式。如此，法律系統(tǒng)的功能運(yùn)作是以符碼化與綱要化之區(qū)分為前提。一方面綱要化使法律系統(tǒng)對事物的溝通指涉得以條件化，這種條件綱要可能隨著事物的差異而具有多樣性。另一方面符碼化則使法律系統(tǒng)對事物的溝通具有統(tǒng)一的意義脈絡(luò)，即通過法與不法的符碼化之運(yùn)作凝練出法律系統(tǒng)的同一性。在這個意義上，法律系統(tǒng)在事物維度上的分出是以法律系統(tǒng)的同一性為前提，同時，這也是法的自主性之前提。法律系統(tǒng)的同一性意味著法律規(guī)范具有統(tǒng)一的界限和脈絡(luò)，因此，從事物維度來看，法的自主性具體表現(xiàn)為法律規(guī)則和制度的統(tǒng)一性。
四、“法的自主性”之悖論問題：法理論的功能定位
法律是否自主？對此，答案可能搖擺在神話與現(xiàn)實之間，并以悖論的方式來呈現(xiàn)這個問題。這個悖論源自法理論從不同的視角來觀察法律和社會的關(guān)系。法律的內(nèi)部視角認(rèn)為法律是自主的。外部視角則認(rèn)為法律不是自主的。兩種視角的沖突，使法的自主性問題變成了一個悖論。對此，系統(tǒng)論法學(xué)提出了自我描述和異己描述的區(qū)分，并將其作為展開這個悖論的條件?；谶@個區(qū)分，法理論對法的自主性之描述屬于法律系統(tǒng)的自我描述。對法的自主性進(jìn)行否定的描述則屬于異己描述。同時，法的自主性之悖論實質(zhì)上是法的統(tǒng)一性之悖論。于是，法理論則承擔(dān)著去悖論化的任務(wù)。這個任務(wù)涉及法理論的功能，即對法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性及界限進(jìn)行反思，并捍衛(wèi)法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性。法的統(tǒng)一性及界限與法的自主性及條件是同一枚硬幣的兩面。因此，在中國法學(xué)語境里，面對中國法治的實踐挑戰(zhàn)，反思和捍衛(wèi)法的自主性就是法理論的功能。
（一）“法的自主性”之悖論問題：法理論的難題
法的自主性究竟是現(xiàn)實，抑或是神話？如果法律溝通在事物、時間和社會維度都具有自主性，那么，法的自主性就可以說是一種社會現(xiàn)實。但是，人們?nèi)匀恢赋龇上到y(tǒng)對環(huán)境具有高度的依賴性，且藉此否定法的自主性，將之視為一種意識形態(tài)的神話。譬如，憲法體現(xiàn)了最高的政治主權(quán)要求，合同法反映了經(jīng)濟(jì)交易的需求，婚姻法反映了家庭親密關(guān)系和利益，環(huán)境法則反映保護(hù)自然的必要性，等等。于是，在對法律的描述上，法理論出現(xiàn)了兩種描述，一種描述是肯定法的自主性，另一種描述則是否定法的自主性。這兩種描述的矛盾構(gòu)成了法理論的難題。
這個法理論難題涉及到如何觀察法律和社會的關(guān)系。如果從法律的內(nèi)部視角，那么，法律是自主的，法律是獨立于其社會環(huán)境。不過，如果從法律的外部視角，那么，法律就不是自主的，法律是依賴于其社會環(huán)境。在法律和社會的關(guān)系上，法理論似乎無法同時兼顧這兩種視角。因為法律的內(nèi)部視角預(yù)設(shè)了法律是一種規(guī)范，而外部視角則預(yù)設(shè)了法律是一種事實。這兩種視角的沖突不僅使法理論遭遇困境，而且使法的自主性變成了一個悖論問題。對此，系統(tǒng)論法學(xué)提出了自我描述與異己描述的區(qū)分。系統(tǒng)論法學(xué)認(rèn)為，當(dāng)法理論對法律系統(tǒng)的描述依循了法律系統(tǒng)的符碼導(dǎo)向、規(guī)范綱要和功能邏輯時，這種描述就是法律系統(tǒng)的自我描述。否則，它就是法律系統(tǒng)的異己描述。在這個意義上，法理論對法的自主性之描述屬于法律系統(tǒng)的自我描述，而否定法的自主性之描述則屬于法律系統(tǒng)的異己描述。如此，系統(tǒng)論法學(xué)通過自我描述與異己描述的區(qū)分使法的自主性之悖論得以展開。此外，系統(tǒng)論法學(xué)認(rèn)為法理論是法律系統(tǒng)與科學(xué)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的形式，這個結(jié)構(gòu)耦合的形式使法律系統(tǒng)的規(guī)范視角與科學(xué)系統(tǒng)的事實視角得以結(jié)合起來。因此，當(dāng)系統(tǒng)論法學(xué)從科學(xué)視角對法律系統(tǒng)的異己描述依循了法律系統(tǒng)的符碼導(dǎo)向、規(guī)范綱要和功能邏輯時，法律系統(tǒng)的異己描述就能夠被轉(zhuǎn)譯為法律系統(tǒng)的自我描述。
（二）反思和捍衛(wèi)“法的自主性”：法理論的功能
法的自主性之悖論實質(zhì)上是法的統(tǒng)一性之悖論。任何悖論都源自區(qū)分的自我套用。關(guān)于法的自主與不自主之區(qū)分本身就是一個統(tǒng)一的區(qū)分，當(dāng)這個區(qū)分自我套用時，就會產(chǎn)生法的統(tǒng)一性之悖論。正如法與不法的區(qū)分之自我套用，這個區(qū)分是合法，還是非法？如此，法的統(tǒng)一性就變成了悖論。法律統(tǒng)一性悖論的暴露會導(dǎo)致法律系統(tǒng)運(yùn)作的停擺，因為悖論使法律系統(tǒng)的溝通運(yùn)作無法銜接下去。為此，法律系統(tǒng)必須去悖論化，將悖論展開或者掩藏起來。
面對法的自主性之悖論，法理論必須承擔(dān)去悖論化的任務(wù)。對此，系統(tǒng)論法學(xué)提出自我描述與異己描述的區(qū)分，為展開法的自主性之悖論提供了新的條件。在這個意義上，系統(tǒng)論法學(xué)揭示了法理論的功能。這個功能就是法理論必須對法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性和界限進(jìn)行反思，并捍衛(wèi)法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性。法律的統(tǒng)一性涉及法律與非法律的界限，一旦法律的界限被模糊或被突破，法的自主性將面臨挑戰(zhàn)。因此，法的自主性與法的統(tǒng)一性是同一枚硬幣的兩面。質(zhì)言之，法理論對法的自主性之反思和捍衛(wèi)就是對法的統(tǒng)一性之反思和捍衛(wèi)。
中國法治建設(shè)引發(fā)的一系列爭論，無論法律移植與本土資源之爭、精英司法與民粹輿論之爭，抑或社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭，都觸及到了法的自主性問題。不過，這些爭論在一定程度上又是對這個問題的遮蔽。因為這些爭論雖然揭示了法治中國的普遍性與特殊性之間張力關(guān)系，但是都尚未能從法律系統(tǒng)的分出及其運(yùn)作自主性角度來理解和處理這種張力和矛盾。不過，這些爭論本身恰恰表明，在中國社會的近代轉(zhuǎn)型過程中，尤其在邁向一個功能分化的現(xiàn)代社會過程中，法律系統(tǒng)的分出已經(jīng)是一個不爭之事實。在處理上述爭論時，法理論應(yīng)該自覺將法的自主性作為基本論題，進(jìn)而探討法的自主性之條件。如此，法理論才能夠真正應(yīng)對現(xiàn)代中國法治的實踐挑戰(zhàn)。
隨著當(dāng)代中國法律發(fā)展進(jìn)入“數(shù)字法”時代，代碼和算法成為法律，在法律與科技的關(guān)系上，法的自主性問題再次遭到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。對此，有學(xué)者已經(jīng)發(fā)出法律“死亡”的預(yù)告。這個預(yù)告認(rèn)為法律的不學(xué)習(xí)被機(jī)器學(xué)習(xí)取代，規(guī)范性預(yù)期被認(rèn)知性預(yù)期取代，法律被代碼和算法取代。一旦如此，這似乎意味著“法的自主性”問題將被連根拔起。對此，法理論如何反思這個問題，并捍衛(wèi)法的自主性？首先，這個預(yù)告是以反功能分化為預(yù)設(shè)，即數(shù)字科技最終取代法律。功能分化是現(xiàn)代社會的基本特征。這個特征是對現(xiàn)代社會基本結(jié)構(gòu)的描述?，F(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的形成是社會不斷分化和復(fù)雜性不斷增長的歷史演變產(chǎn)物。因此，除非社會分化和復(fù)雜性增長被歷史終結(jié)，否則，現(xiàn)代社會功能分化的基本結(jié)構(gòu)將繼續(xù)存在。數(shù)字科技興起恰恰是社會分化和復(fù)雜性增長的歷史產(chǎn)物。在這個意義上，數(shù)字科技發(fā)展是以功能分化為預(yù)設(shè)。其次，法律系統(tǒng)的分出是以規(guī)范性預(yù)期與認(rèn)知性預(yù)期的分化為前提。雖然機(jī)器學(xué)習(xí)可以使認(rèn)知性預(yù)期取代規(guī)范性預(yù)期，但是，這只能說明這兩種預(yù)期在功能上是等同的，并不意味著這兩種預(yù)期的分化被取消。只要規(guī)范性預(yù)期仍然被規(guī)范性預(yù)期，法律系統(tǒng)的功能就不會喪失。再次，數(shù)字法是對法律與科技融合發(fā)展的描述。這種描述反映了代碼和算法對法律的影響，正如新商人法的描述反映了跨國公司發(fā)展對法律的影響。在這個意義上，數(shù)字法如新商人法一樣不是反功能分化，而是功能分化的產(chǎn)物。最后，在法理論上，真正問題在于數(shù)字法是否能夠履行法律的功能？面對數(shù)字科技的影響，法律系統(tǒng)還能自主運(yùn)作？如果法律系統(tǒng)能夠自主運(yùn)作，那么，數(shù)字法就能夠履行其法律的功能。因此，法理論必須探討在數(shù)字科技時代法的自主性之條件，以捍衛(wèi)法的自主性。
五、結(jié)語：法治就是捍衛(wèi)“法的自主性”
法治是現(xiàn)代中國法律秩序的理想圖景。圍繞這個問題，中國法學(xué)已經(jīng)形成了“法的現(xiàn)代性”與“法的中國性”兩種迥異的問題意識。這兩種問題意識揭示了中國法治建設(shè)所面臨的普遍性與特殊性之間的張力問題。對此，中國法學(xué)尚未能夠真正從法律系統(tǒng)的分出及其自主性角度來理解和處理這個張力問題。質(zhì)言之，中國法學(xué)還沒有真正形成關(guān)于法的自主性之問題意識。不僅三次法學(xué)爭論一再遮蔽法的自主性問題，而且，面對數(shù)字科技的影響，尤其是數(shù)字法的崛起，法理論尚未能夠有效回應(yīng)這個問題，反而走向了一種“反功能分化”立場，并預(yù)告法律的“死亡”。如果現(xiàn)代中國的法律秩序要追求法治理想，尤其在數(shù)字法的條件下，建設(shè)法治中國，那么，中國法理論就不能不認(rèn)真對待法的自主性問題。因為法治就是捍衛(wèi)法的自主性。
《法學(xué)前沿》專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋