2021-11-04 14:44:55
作者：馬長山，華東政法大學教授、數字法治研究院院長
本文原題：智慧社會建設中的“眾創(chuàng)”式制度變革——基于“網約車”合法化進程的法理學分析
來源：《中國社會科學》
自20世紀90年代以來,以互聯(lián)網、大數據、人工智能和平臺經濟為主導的“信息革命”迅猛發(fā)展,使人類步入了智能互聯(lián)網時代,導致“文化和創(chuàng)造力以令人驚異的速度爆炸性發(fā)展”。有如工業(yè)革命一樣,這必將引發(fā)包括思想觀念、行為方式、社會關系、生活狀態(tài)、社會制度等在內的總體性變革。目前,中國已成為網絡規(guī)模和用戶全球第一的“網絡大國”和智能技術發(fā)展的應用大國,黨的十九大又把“推動互聯(lián)網、大數據、人工智能和實體經濟深度融合”,建設“智慧社會”作為經濟社會發(fā)展的新優(yōu)勢、新動能,并提出了打造“共建共治共享”社會治理格局的戰(zhàn)略部署。于是,它所帶來的總體性變革創(chuàng)新速度、廣度和深度必然會日益凸顯,曾經廣受關注、至今仍不時存有爭議的網約車合法化進程,就是其中的典型一例。然而,無論是理論界、社會公眾還是監(jiān)管部門,目前基本都是在如何應對這個問題本身——即傳統(tǒng)出租車、網約車的管理機制和制度改革上來進行具象化的討論,而未能在宏觀上與相關的“類問題”聯(lián)系起來,更沒有把它放在“信息革命”所引發(fā)的總體性變革創(chuàng)新的框架中來予以審視和分析,因此,難以展現網約車等“類問題”背后的獨特制度變革與創(chuàng)新方式,也就難以有效探索“共建共治共享”治理秩序的生成機制。為此,亟需從總體性變革創(chuàng)新的視角,對2014年以來的網約車合法化進程進行深度審視、理論回應和策略應對,進而推進智慧社會時代的治理法治化和“法治中國”建設。
民間“植入”和“嫁接”帶來的監(jiān)管挑戰(zhàn)
縱觀中國網約車的合法化進程,一方面它無疑為人們提供了更加便捷、高效和多樣化的出行選擇,但另一方面,也引發(fā)了關于科技與法律、眾創(chuàng)與壟斷、既得權利與新興權利、創(chuàng)新與監(jiān)管等的巨大爭論。更重要的是,網約車憑借新技術平臺,將自身的“第三方”軟件“植入”或者“嫁接”到現有出租車管理制度和行業(yè)規(guī)范運行體系中,并在某種程度上改變了既有的法律關系,甚至還創(chuàng)設了新的運行規(guī)則和權利義務,這就不僅實現了對傳統(tǒng)服務業(yè)和原有消費行為的顛覆,也實現了對現有規(guī)則制度的“破窗”性挑戰(zhàn),進而給旨在維護既定秩序的政府監(jiān)管帶來一定的尷尬。
首先,對秩序的突破性與風險性。自從進入Web2.0時代以來,各種“互聯(lián)網+”的新模式、新業(yè)態(tài)便開始紛紛涌現,打車軟件、網約專車、搶票軟件、短租平臺、就醫(yī)預約掛號網、P2P眾籌等都獲得了迅速發(fā)展。它們憑借新技術、新思維和“植入”或“嫁接”方式,不斷打破交通、旅游和設備租賃等行業(yè)中的既有商業(yè)模式和秩序框架,創(chuàng)造著一塊又一塊新興“飛地”,使得“商業(yè)世界中,動蕩與失衡成為常態(tài),因此最高效的生存狀態(tài)是持續(xù)的選擇性破壞,我們稱之為‘創(chuàng)新’”。其直接后果,就是催生出了“人對人”的“共享經濟”,促進了資源整合、機會公平、權利自由、效率效益和社會進步。然而,恰是它們的這種突破性、顛覆性,也與既有的監(jiān)管方式、制度規(guī)則和現實秩序發(fā)生了沖突,并帶來了一定的秩序風險。如網約車平臺對駕駛員招錄普遍存在把關不嚴的問題,使市民乘車安全得不到有效保障,甚至毆打、騷擾、強奸、劫殺等一些惡性事件時有發(fā)生,最近的濟南空姐、溫州樂清女孩遇害案就再次引起了人們對滴滴順風車的質疑甚至憤怒;網約車交通違法多、交通事故多、保險索賠存在一定的障礙;網約車的評價機制常常失靈,乘客投訴得不到及時有效處理,尤其是它們那種“減扣滴米”、“封號停用”等“軟法”處理方式,使得客戶存在維權困難并對處理結果多有不滿;網約車平臺采取補貼、低價等促銷手段,妨礙公平競爭甚至有走向壟斷的傾向;滴滴快的“自動搶單器”、司機安裝作弊軟件來規(guī)避平臺規(guī)則“搶單”和“拒單”、交通高峰期間肆意“加價”、設置假GPS定位乃至多收車費,以及出現“幽靈車”,等等,不但給公司造成巨大經濟損失,也侵犯了乘客利益。這就使得政府監(jiān)管處于“不管產生風險、嚴管又有礙進步”的兩難境地,面臨著新的難題和挑戰(zhàn)。
其次,“破窗”的連鎖性與復制性。隨著智能互聯(lián)網時代的到來,各種形式的“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”,衍生了新的商業(yè)模式和消費形式、新的價值觀念和生活選擇、新的利益主體和監(jiān)管模式,等等,其“破窗”活動呈現出明顯的多米諾骨牌效應。打車軟件、搶票軟件等在行業(yè)規(guī)則中的“植入”,網約專車、短租平臺、互聯(lián)網彩票等O2O“嫁接”模式,等等,就改變了本行業(yè)的運營方式,也打破了既有的競爭格局,并向相鄰行業(yè)擴展,從而產生了連鎖反應;同時,這些“新生事物”又大多起源于西方發(fā)達國家,并在全球范圍內迅速擴張。如優(yōu)步就是從美國一些州開始興起的,進而迅速發(fā)展蔓延到歐洲發(fā)達國家以及印度等第三世界國家的很多城市,盡管其業(yè)務潮起潮落、屢次遭禁,但卻勢不可擋、方興未艾。而這種新興業(yè)態(tài)和商業(yè)模式又刺激了一些國家的本土化復制,如中國本土的滴滴打車、神州專車等,它們經過連鎖性“破窗”和復制性擴張,在監(jiān)管模式、原則和效率上都對既有的監(jiān)管體制帶來了沖擊和挑戰(zhàn),迫使國家監(jiān)管部門不得不進行積極回應和制度變革。
再次,利益的博弈性與重構性。網約車等新運營模式不僅給消費者帶來了諸多便利,也不可避免地對傳統(tǒng)行業(yè)的既得利益產生某種沖擊,并在新舊多方的博弈中引發(fā)重新解組。這包括政府監(jiān)管部門、出租車公司、出租車司機、乘客、保險公司等,而一些長期以來存在的問題隨著網約車的出現進一步凸顯,各地出租車牌照價格也開始大幅縮水,為此,它便遭到了一定的抵制。從2013年至2015年,深圳、濟南、寧波、常州等地的主管部門、出租車公司或者出租車協(xié)會,就曾先后或明或暗地要求當地出租車卸載打車軟件。盡管司機是這些停運事件的“表現者”,但并不能排除某些相關企業(yè)在背后的暗中參與。同時,一些地方的政府監(jiān)管部門也開始針對專車進行釣魚執(zhí)法和抓扣“打黑”,并導致全國“專車第一案”的出現,備受大眾關注。在這場新舊多方利益主體的博弈中,各方充分運用媒體平臺展開了輿論戰(zhàn),網約車平臺、專家學者、媒體記者、政府官員、私家車主、出租車公司、出租車司機和社會公眾等紛紛參與其中,表達各自立場、主張訴求、爭奪話語權。對此,交通管理部門一面做出“對打車軟件進行規(guī)范”的回應,另一面則不得不推進出租車行業(yè)改革和網約車監(jiān)管模式的探索,鼓勵上海、北京、溫州、義烏、太原等地進行試點,并相繼廢止、修改相應的辦法或制定新規(guī),以平衡各方利益、尋求共識、打造共建共享治理格局,進而確立新的監(jiān)管體制和新業(yè)態(tài)秩序。由此可見,智慧時代的新業(yè)態(tài)、新模式一經產生,就憑借其技術優(yōu)勢對傳統(tǒng)行業(yè)形成了強大的解組能力,造成了全新的業(yè)態(tài)空間并促發(fā)了新舊多方博弈,推動了國家監(jiān)管體制和制度變革,最終實現了對行業(yè)發(fā)展的利益與秩序重構。
最后,監(jiān)管應對的反復性與多樣性。網約車等新技術、新業(yè)態(tài)所帶來的巨大壓力和挑戰(zhàn),使得政府監(jiān)管部門處于一種矛盾復雜、謹慎應對、放管兩難的境地。一方面,政府部門的監(jiān)管態(tài)度呈現反復性。從2013年5月至2015年10月,深圳、北京、上海、南京等城市監(jiān)管部門先后以“加價”模式非法、不利于監(jiān)管、特別是存在“黑車”進入市場的漏洞為由,“叫?！贝蜍囓浖⒆タ劢尤肫脚_運營的私家“黑車”。交通部也先后發(fā)文要求,凡打車軟件不接受統(tǒng)一管理的將被“叫?！?隨后表態(tài)對于專車業(yè)務“不要一棍子打死”,再后來又改稱“永遠不允許私家車進入專車范疇進行運營”。然而,2015年5月8日,義烏出租車行業(yè)《改革方案》使打車軟件終獲“正當”身份,10月8日上海則正式頒發(fā)國內首張網絡約租車平臺經營資格許可證;10月10日交通部發(fā)布了《關于深化改革進一步推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導意見(征求意見稿)》和《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》,并于2016年7月28日正式出臺新規(guī),成為全球首個網約車“合法化”國家。另一方面,各地對新監(jiān)管模式的探索又是多樣化的,先后形成了上海模式、北京模式、義烏模式、溫州模式、廣州模式,等等。其中,“上海模式”和“義烏模式”傾向于持開放態(tài)度,“北京模式”和“廣州模式”傾向于持保守態(tài)度,甚至推出官方的專車平臺以對抗資本運作的商業(yè)公司平臺,而深圳等地對專車、快車的發(fā)展則堅持放手的政策,以靜觀其變。2016年12月21日,京滬等地網約車《細則》終于落地,其中車輛排量、軸距條件等方面有所放寬,但“京人京牌”、“滬人滬牌”、網約車與巡游車錯位發(fā)展理念等仍得以堅持?？梢?近年來政府部門的監(jiān)管應對,經歷了反復變化和重大轉折,各地的多樣化監(jiān)管制度也將面臨著新的挑戰(zhàn)。
其實,從世界范圍來看,各國面對網約車的瞬間“襲來”,都是一直爭議不斷。法國、德國、日本、西班牙等對網約車基本持禁止態(tài)度,而美國各個州則有禁有放。對中國而言,網約車所帶來的法律沖突和監(jiān)管空白,特別是既有法律秩序被打破、新法律機制卻尚未形成的局面,才是讓監(jiān)管部門更為糾結和尷尬的難題。其中,交管、城管等部門通過適用并不一致的法律規(guī)范,來對網約車進行查處(甚至有釣魚執(zhí)法和暴力執(zhí)法),難免引起了眾多質疑、甚至行政訴訟;而出租車停運事件、出租車司機與網約車司機的對峙沖突、各類群體性糾紛,等等,又給監(jiān)管部門帶來了巨大的維穩(wěn)壓力?？陀^上看,“出租車市場失靈的屬性逐漸發(fā)生變化,原先模式之爭中關于出租車經營權能不能給個體司機、要不要出租車數量控制的理論與實踐都無法適應時代的需要。專車所代表的信息優(yōu)勢與城市交通日益趨緊的困境,要求政府進行范式變遷,更多元、更開放、更宏觀地管理城市交通出行。”為此,迫使監(jiān)管部門不得不轉變觀念和態(tài)度,致力于探索和創(chuàng)新監(jiān)管方式,并在最大公約數的基礎上正式出臺網約車新規(guī),這才推動了錯綜復雜的出租車行業(yè)改革,形成人們所樂見的多贏的格局,也成為全球網約車“合法化”的首個國家,賦有了里程碑意義。此后的2016年10月7日,美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院對Uber的判決,似乎樹立了新的“標桿”,人們對此抱有一定的改革期待。然而,截至2017年底,已經發(fā)布細則的190個城市均從車籍、軸距、車價、車齡、排量等維度詳細規(guī)定了網約車車輛的準入條件,為網約車市場筑起了較高門檻,這難免讓人覺得政府又在“嚴格限制”,社會上對此也頗有疑問?？梢?雖然國家的總體制度框架和地方政府的監(jiān)管取向已基本定型,但網約車前路仍會“充滿變量”。
智慧時代的制度變革與創(chuàng)新動向
事實表明,作為智慧時代的新業(yè)態(tài)力量,網約車不僅攪動了傳統(tǒng)交通行業(yè)市場,彰顯著共享經濟的替代性革命;從更深的層面來看,它也昭示著前所未有的“眾創(chuàng)”式制度變革與創(chuàng)新方式。所謂“眾創(chuàng)”式制度變革與創(chuàng)新,是指在智慧社會建設與“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”的國家戰(zhàn)略指引和鼓舞下,民間力量通過新技術、新平臺來自發(fā)創(chuàng)制的新業(yè)態(tài)、新模式的運行機制與規(guī)則,突破了傳統(tǒng)監(jiān)管體制、法律規(guī)則和既定秩序,使得監(jiān)管部門不得不作出適時的制度回應和法律變革的過程。無論如何,“眾創(chuàng)”式法律變革已成為當下法治秩序構建的新路徑、新形態(tài),進而對“法治中國”建設產生重要的作用和影響。
從參與訴求到植入嫁接的變革創(chuàng)新方式
事實表明,“互聯(lián)網+”、大數據、人工智能、平臺經濟在對傳統(tǒng)行業(yè)的解構和顛覆中,將人類帶進了虛實交錯、無限延展的“雙層立體”(物理—電子)空間之中。其明顯特征是“中心化在后退”,而“節(jié)點和連接”則成為關鍵的要素。網約車便是從最初的打車軟件“連接”開始,迅速發(fā)展為網約車平臺和運營模式這一新業(yè)態(tài)的。
首先,通過植入和嫁接,直接改寫規(guī)則。網約車平臺憑借新技術手段和智慧社會發(fā)展趨勢,將網約車業(yè)態(tài)與模式的新規(guī)則、新理念和新機制“植入”和“嫁接”到現有經濟(商業(yè))業(yè)態(tài)與模式之中。從而,直接“改寫”乃至顛覆了既有的規(guī)則設定和管理體制,也消減了其應有的規(guī)范效力,使某些原來“不合法”的行為獲得了“合法性”,法律關系和權益平衡被瞬間改變,黑車“洗白”、高峰時段加價、網約司機于路邊揚招乘客等,即是如此。這就聚合了線上與線下、合法與非法、新業(yè)態(tài)與舊模式的張力與包容要素,且對正式規(guī)則而言,它成為具有異質性、嵌入性、突變性的外部介入力量。也就是說,在以往的法律“廢改立”過程中,即便規(guī)則不合理、是一部“惡法”而引起了重大社會問題,民眾也只能通過群體抗爭、公民立法建議、社會輿論呼吁、兩會代表議案等多種參與和訴求方式,來提請立法機構按照法定程序進行商議表決,最后立法機構反映民眾訴求而修改或者廢除該項法律規(guī)則;而網約車、短租平臺新業(yè)態(tài)等則徹底打破了這一慣常的法律變革方式,它繞開了繁冗的、“廳堂議事”的正式立法程序,規(guī)避了“中心化”的建制化議程,采取“壞孩子”的直接“破窗”方式,“強行”地實施對正式規(guī)則的直接“改寫”。盡管這體現了“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”的“眾創(chuàng)”精神,但卻無疑會給政府監(jiān)管部門的制度規(guī)范和監(jiān)管體制帶來很大挑戰(zhàn)。
其次,通過新技術平臺,開辟監(jiān)管“飛地”。事實表明,隨著智能互聯(lián)網的到來,共享經濟模式和分享經濟平臺“對經濟、社會、人的影響和刻畫無處不在,特別讓基礎邏輯、固有結構、基本規(guī)則發(fā)生變遷,導致原來的結構模式、權力均勢、價值分布被打破”。這就形成了一塊法外延展的“飛地”,并大有對傳統(tǒng)巡游出租車行業(yè)的替代之勢。這使政府監(jiān)管部門處于禁止沒有充分根據、放任又面臨利益沖突的尷尬境地,因此,政府部門不得不進行積極回應和法律變革。
最后,激發(fā)和塑造民眾需要,并轉化成權利訴求。智能互聯(lián)網不僅創(chuàng)造了日新月異的新模式、新業(yè)態(tài),也大大提升了人們的想象空間和創(chuàng)造能力,激發(fā)了人們的消費欲望和利益訴求。特別是商家和客戶之間的直接互動,使得“現有可能性催生客戶的欲望,可能性又由追隨客戶的欲望的公司創(chuàng)造”。隨之而來的,是引發(fā)了傳統(tǒng)出租車行業(yè)的抗議和政府禁令,但此時它們已經塑造出了基于網約車平臺和智能化服務的眾多便捷出行利益相關者,并充分利用了網絡時代的自我賦權(self-empowerment)機制。他們將這些利益訴求提煉、凝聚為新興的商業(yè)利益,進而轉化為權利話語來表達訴求,以期塑造公共權益安排和進行制度重建。
眾創(chuàng)試驗的規(guī)則生產路徑
網約車等新業(yè)態(tài)的一個革命性意義在于,它形成了新型的規(guī)則生產路徑,展現了智慧社會建設進程中的“眾創(chuàng)”試驗和秩序模式。
其一,基于新業(yè)態(tài)的規(guī)則創(chuàng)設。無論是O2O(從線上到線下、虛實交錯的商業(yè)新模式),還是C2C(從客戶需要到客戶消費,新的商業(yè)生態(tài)圈模式)都是通過連接實現的。事實上,“網絡中的各種連接都是在建立一種關系”,而規(guī)制這些精妙復雜關系的,主要不是靠傳統(tǒng)的法律,恰是靠代碼技術規(guī)則——“代碼就是法律”。也即技術資源、信息資源和平臺提供者(控制者)往往是以代碼技術規(guī)則為基礎,來設定相應的數字化交易規(guī)則,而這些“交易規(guī)范可以直接內化在交易活動中,具有直接實施的效力”,從而形成一種民間“眾創(chuàng)”試驗秩序。無疑,應運而生的網約車、短租平臺等就是這樣的生力軍,它們憑借“分享經濟”和網絡代碼技術,按照新業(yè)態(tài)的發(fā)展邏輯和權益訴求,創(chuàng)設新的游戲規(guī)則(包括接單、評價、激勵、投訴等),構造新的權利義務關系和運行程序,展現著“自底向上而非自頂向下地構建事務”的去中心化傾向,在突破傳統(tǒng)出租汽車行業(yè)監(jiān)管中,形成了基于新技術、新業(yè)態(tài)和新機制的“眾創(chuàng)”試驗式的規(guī)則生產,也塑造著某種“無序之有序”,進而在智慧社會建設進程中發(fā)揮著突破體制機制束縛和創(chuàng)新引領社會的重要作用。
其二,商業(yè)偏好與公益矯正?！氨妱?chuàng)”試驗性的規(guī)則生產,必然會帶有生產者的價值偏好,主張和設定有利于自己的游戲規(guī)則,“勝者為王”、“贏者通吃”的“自然狀態(tài)”就成為必然的歸宿。這雖然符合社會進化原理,但卻未必符合正義價值,特別是在十九大倡導的“共建共治共享”環(huán)境下更是如此。從網約車的發(fā)展進程中可以看到,網約車平臺都不愿承擔交通事故責任、招錄駕駛員把關不嚴、對客戶投訴處理不力,等等,都是在或多或少地規(guī)避責任。而對滴滴快的“自動搶單器”進行迅速封號,就表明滴滴通過植入嫁接獲得的“領地”,就不允許“自動搶單器”來再“植入”、再“嫁接”,這無疑展現出它們對既得利益的捍衛(wèi),而不是它們對自身所曾一度宣稱的科技進步信念。而高德、美團進軍網約車市場后,“群雄廝殺”過程中的不當競爭和功利博弈會更加復雜多變,就需要政府部門的必要干預和監(jiān)管,并通過國家立法來予以確認、厘定和矯正。國家《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》和北京、上海等地《細則》的出臺及權責規(guī)制,就是這樣一種重要的努力。自2018年9月5日起,交通運輸部還牽頭組織在全國范圍內對所有網約車順風車平臺公司開展為期半個月的進駐式全面檢查,當然,其中有些細節(jié)和爭議問題仍需探討。由此可見,在智能互聯(lián)網時代,“國家和社會力量能夠相互賦權,而國家和社會力量之間的互動(而非分裂),其效果是能夠為雙方一同創(chuàng)造更多的權力?！逼溟g,國家對網約車發(fā)展的必要監(jiān)管和矯正,無疑是推進國家與社會互動發(fā)展、雙向塑造趨勢的重要反映,是理性回應“眾創(chuàng)”試驗式的規(guī)則生產,踐行國家治理能力現代化、打造“共建共治共享”治理格局、推進良法善治的重要基礎。
技術正當性的訴求策略
在制度變革的歷史進程中,大凡主張更改規(guī)則、重建法律關系的,都會提出要么基于應然權利保護、要么基于現行制度缺陷的正當性理由,但在變革前一般都不會僭越現行規(guī)則。也就是說,更多地限于變革訴求話語,而很少是挑戰(zhàn)合法性的實際行動。但網約車、短租平臺等新業(yè)態(tài)則不同,它們在主張自身合法性和權利訴求時,更多地是謀求對自身已經“破窗”的經營行為和方式獲得制度上的追認。
首先,倡導技術革命的話語。面對網約車這一新生事物,倡導方的自我正當性證明,首先是通過“舊制度變革與新技術革命”這樣的話語敘說,搶占了科技進步與引領的制高點。它們把自身定位為解構舊秩序、塑造新秩序的“革命”者,宣稱“顛覆你的并非是互聯(lián)網企業(yè),而是你自己”。同時又指出,由于科技的進步與制度的更新不是同步的,“新事物的出現難免會與舊制度產生沖突,打車軟件就是一個很好的實例。”不過,“縱觀科技史,在舊制度與新技術的碰撞中,制度的藩籬很難承受技術的沖擊,最終往往是以技術帶動制度的變革而收場?！庇谑?這就把制度約束描繪成科技進步的障礙,是阻擋“現代性的福利”和維護既得利益的保守力量,因此,“創(chuàng)造性破壞”和“優(yōu)勝劣汰”也就成為其挑戰(zhàn)合法性的正當性基礎和權利訴求。
其次,立足興利除弊的闡釋。倡導方強調,“互聯(lián)網+”是技術發(fā)展的趨勢所向,“互聯(lián)網的發(fā)展以及與傳統(tǒng)產業(yè)的深度融合改變了社會、經濟、生活的方方面面,也必然會對原有制度提出挑戰(zhàn)?！倍豢煞裾J的是,“打車軟件以‘共享經濟’的形式,打破了長期以來出租車行業(yè)的壟斷狀態(tài),降低司機空駛率和碳排放量,通過互聯(lián)網評價機制有效改善司機服務;緩解城市打車難,等等,其經濟和社會效益有目共睹?！边@樣,它們通過這種除弊興利的“正能量”角色的塑造,來指稱監(jiān)管限制是固守壟斷、弊病重重,進而要求其現實利益的合法化、權利化。
最后,站在全球視野的比附。網約車倡導方還從歷史視角和國際視野來進行類同比附。2016年10月7日美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院關于Uber和Lyft等平臺案的一個判決廣為流傳:“如果老一代技術或商業(yè)模式獲得憲法賦予的權利而將新生事物排除在自己的市場之外,那么經濟發(fā)展將可能停滯。我們可能就不會有出租車,而只有馬車;不會有電話,而只有電報;不會有計算機,而只有計算尺?！边@句判詞也成為倡導網約車的重要論據和基準,這樣,其權利合法化主張就具有了國際參照。
然而不容否認的是,網約車這一新業(yè)態(tài)、新模式對舊行業(yè)、舊制度進行挑戰(zhàn)和顛覆的過程中,也著實讓人產生“互聯(lián)網的本質就是通過壟斷獲取超額回報”這樣的疑慮。目前,國內70多家網約車公司的行業(yè)競爭日益激烈,但滴滴出行通過收購快的和Uber仍然占據霸主地位。事實上,正如最高人民法院關于騰訊訴奇虎360扣扣保鏢不正當競爭一案判決所指出的那樣:“互聯(lián)網的發(fā)展有賴于自由競爭和科技創(chuàng)新,互聯(lián)網行業(yè)鼓勵自由競爭和創(chuàng)新,但這并不等于互聯(lián)網領域是一個可以為所欲為的法外空間。競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界,互聯(lián)網的健康發(fā)展需要有序的市場環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則作為保障。是否屬于互聯(lián)網精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新,仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷,而不是僅有某些技術上的進步即應認為屬于自由競爭和創(chuàng)新。”這意味著最高法院摒棄了“叢林法則”,在司法層面確立了“正當商業(yè)模式”的合法地位,但這個正當性并不是網約車這類新生事物的一己主張所能代表的,而是在多元平衡中實現的。這樣看來,網約車新規(guī)的制定和實施,無疑“宣告野蠻生長時代的結束,卻也是一場全新挑戰(zhàn)的開始”。
雙向構建、互動共享的秩序結構
隨著科技的高速發(fā)展,允許“創(chuàng)造性破壞”的包容性經濟增長模式與制度,已成為信息化時代的主導趨勢?！盎ヂ?lián)網開放和分散的體系結構、虛擬的連接和多向互動傳播的運作方式、共識和自律的秩序機制,以及非官方性和廣泛參與的主導文化傳統(tǒng),使得互聯(lián)網與開放、自由、平等和共享等富有解放意義的詞語聯(lián)系在一起?！边@無疑會使人類進入更加開放、扁平、自由、多元的“共建共治共享”時代。網約車的迅速崛起,其實就是讓消費者和大眾來選擇的眾創(chuàng)妙想之一,然而,其發(fā)展進程則充滿了復雜的利益博弈。
其一,民間“眾創(chuàng)”秩序的生成。網約車平臺等新型業(yè)態(tài)帶來的分權與賦權功能的不斷強化,必然會觸動固有利益格局。特別是“當這種權利被數十億人共享,必定會與現實社會秩序和傳統(tǒng)的權力關系形成沖突,于是,博弈、制約、平衡,甚至控制就成了網權爭奪的聚焦點”。特別是2012年前后,“滴滴”、“快的”等紛紛涌入這塊“新大陸”進行圈地,全盛時期有30多種打車軟件,經過“補貼大戰(zhàn)”和“資本廝殺”,最終滴滴、易道專車和神州專車等少數企業(yè)成為占據市場的“英雄”。然而,網約車壟斷和壁壘的跡象也便隨之而來,帶有一定程度的“叢林秩序”味道。
事實上,智能互聯(lián)網時代的“私權力”已不再完全通過公權力的委托授權而產生,很多是在技術發(fā)展和新業(yè)態(tài)帶來的巨大創(chuàng)新空間中通過自我賦權方式而獲得,網約車平臺就是這樣成長起來的一種“私權力”。它“基于技術資源、平臺資源的優(yōu)勢,在代碼規(guī)則下,用戶擁有的選擇自由只限于退出的自由,在使用中只能接受網絡應用服務提供方設定的規(guī)則。”為此,它們設定搶單規(guī)則、投訴規(guī)則、獎勵規(guī)則、處罰規(guī)則等來維護平臺商業(yè)秩序,具有平臺運營中的準立法權、準行政權、準司法權。這樣,它們就在國家法律法規(guī)尚不能及時回應、不能有效規(guī)制、不能明辨正當性的條件下,在各自的“領地”上先行予以厘定私人權益、設定交易程序、規(guī)制交易關系,從而就使得“某些網絡交易平臺自發(fā)產生了能夠有效替代法律制度的私人秩序”,成為具有較強創(chuàng)新性、引領性、回應性和構建性的社會治理法治化“試驗場”,在一定程度上就生成了扁平博弈下的“眾創(chuàng)”秩序。此時,面對網約車平臺、網約車司機、傳統(tǒng)出租車公司、出租車司機、海量客戶(出行消費者)等多元主體,政府監(jiān)管部門就應立足公共利益和發(fā)展全局,來進行綜合考量、整體平衡和實施法治化治理。
其二,與國家法秩序的良性互動。主張包容性的發(fā)展模式,必然會營造一種減少國家規(guī)劃安排、鼓勵“眾創(chuàng)”并能夠容錯的社會環(huán)境,從而大大促進非正式規(guī)則的民間秩序生產。十九大報告明確指出,在中國特色社會主義新時代,必須發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用,這也旨在塑造政府和民間的雙向構建和“共建共治共享”的秩序機制?；丝梢钥吹?在民間秩序與國家法秩序之間的關系上,基本上可分為三種情況:一是民間秩序與國家法秩序并不沖突,它屬于社會的自主自律范圍,是國家法秩序的重要基礎和現實支撐;二是民間秩序與國家秩序發(fā)生沖突,但這屬于代表變革發(fā)展趨勢的“創(chuàng)造性破壞”,需要國家的法律變革來予以吸納和規(guī)制;三是民間秩序與國家法秩序發(fā)生沖突,但此時,某些民間秩序塑造乃是局部主體利益的擴張性表達和不當實現,侵犯了其他相關主體的正當權益或者違背了公共利益要求,形成了某種私權利(權力)的濫用,這就需要國家法秩序來予以限制和約束。網約車平臺等新業(yè)態(tài)帶來的扁平博弈和秩序創(chuàng)生,固然為國家法秩序提供了基礎和支撐,但其“創(chuàng)造性破壞”和私權擴張傾向也較為明顯,這就必然會促成國家法秩序與民間秩序之間雙向構建、良性互動的秩序結構。
首先,政府規(guī)制對“創(chuàng)造性破壞”的包容和吸納。世界各國之所以能夠包容網約車這類新生事物的“創(chuàng)造性破壞”,就在于它形成了新的生產關系和交易方式,開辟了新興的利益領地,拓展了人類的新秩序空間,進而體現著當今科技發(fā)展的、不可抑制的“眾創(chuàng)”過程和變革訴求。具言之,它憑借著新技術平臺和自我賦權的“眾創(chuàng)”方式,塑造出具有分散性、即時性、博弈性的民間秩序,并突破了原有的制度安排和權益秩序,成為政府監(jiān)管部門不得不回應和進行制度變革的新興“倒逼”機制。而且,這種變革挑戰(zhàn)、風險和壓力只會越來越多、越來越大,如果“傾向于運用政府的權力去阻止變革或者限制它的發(fā)展速度,以迎合膽小怕事者的期待”的話,就明顯違背了社會的發(fā)展規(guī)律。因此,國家有責任來回應、包容和認可這個反映民生需求和時代潮流的“眾創(chuàng)”秩序,并轉化成國家法秩序的重要變革動因和方向。十九大報告也指出,要“激發(fā)和保護企業(yè)家精神,鼓勵更多社會主體投身創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)”,特別是“突出關鍵共性技術、前沿引領技術、現代工程技術、顛覆性技術創(chuàng)新,為建設科技強國、質量強國、航天強國、網絡強國、交通強國、數字中國、智慧社會提供有力支撐”。因此,政府監(jiān)管部門應該對網約車等新生事物的“創(chuàng)造性破壞”,采取理性開放和包容吸納的態(tài)度,進而以積極的制度回應、變革和完善來化解挑戰(zhàn)和風險,才是最合理的選擇,也是智慧社會建設和良法善治的客觀要求。
其次,國家法秩序對民間“眾創(chuàng)”秩序的指引矯正。在互聯(lián)網興起之初,人們對它賦予了太多的自由想象與寄托,巴洛在《網絡獨立宣言》中甚至宣稱“我代表未來,要求過去的你們別管我們”。然而,在網絡空間中,“規(guī)制者利用代碼來增強行為的可規(guī)制性。同時,規(guī)制者還利用代碼來直接控制行為?！币虼?代碼就是權力和法律。與此同時,互聯(lián)網新業(yè)態(tài)在資本力量的推動下,也會憑借技術資源、平臺資源和信息資源優(yōu)勢而將私權利上升為私權力。而“私權力一旦被濫用,不僅僅危害競爭秩序和競爭對手的利益,更會波及許多無知、無辜和無奈的用戶的權益”。正因如此,人們才逐漸意識到,“關于政府和網絡空間的最初想法,如同關于自由政府的想法一樣,是誤入歧途了。網絡空間的自由絕非來源于國家的缺位?！眹液偷胤郊皶r出臺網約車新規(guī),一方面確立了“促進網約車與傳統(tǒng)出租車融合發(fā)展”的整體方針,“按照高品質服務、差異化經營的原則,有序發(fā)展網約車”(《網約車辦法》第3條),進而實現了對行業(yè)發(fā)展秩序的方向指引;另一方面,網約車新規(guī)立法中“各方都有不同的訴求,但又不能只批準一方,如何平衡是重點”,最終在經營條件、主體資格、經營行為、權利義務、法律責任等方面進行了規(guī)制設定,對網約車業(yè)態(tài)各個利益相關方的權益進行了平衡,對可能出現的違背公共利益的趨利偏好進行了矯正。
最后,國家與社會的互動賦權與雙向構建。如果說近代工業(yè)革命空前地提升了人類在現實“平面”空間的活動能力,那么,智能互聯(lián)網時代的科技發(fā)展則使商業(yè)和日常生活變得扁平化、破碎化和更加不穩(wěn)定,同時各種創(chuàng)新活力也被大量釋放出來,形成一個迅速延展、具有疊加效果和乘數效應的無邊世界,期間也必然產生不可測量的行動空間和利益領域。此時,國家與社會的互動作用更為凸顯,“強國家與強社會”的“雙強構架”才能更好地應對各種風險和挑戰(zhàn)。這必然帶來國家與社會彼此互動構建的新形態(tài),網約車合法化進程也正體現了這一點。
一是國家主導與“眾創(chuàng)”先行。在智能互聯(lián)網時代,“傳統(tǒng)的權力正在被有效地分散和轉移,信息生產者和消費者開始真正成為經濟活動和創(chuàng)新活動的主體?！倍S著“負面清單”治理模式和“眾創(chuàng)”發(fā)展戰(zhàn)略的深入實施,國家更多地發(fā)揮全局性、方向性的指引作用,民間“眾創(chuàng)”活動則越來越多地扮演“先行先試”的探索創(chuàng)新角色。這些分散、多元、自由的社會主體,會在新興科技和智能互聯(lián)網發(fā)展所創(chuàng)造出來的無限空間中,充分運用“眾創(chuàng)”智慧來開發(fā)新業(yè)態(tài)和推動社會變革。為此,國務院先后發(fā)布了《關于積極推進“互聯(lián)網+”行動的指導意見》和《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》,強調要充分發(fā)揮互聯(lián)網開放創(chuàng)新優(yōu)勢,調動全社會力量,支持各種新型眾創(chuàng)空間發(fā)展,發(fā)揮市場主導作用和實現開放共享。網約車就是在國家制度框架和監(jiān)管模式之外創(chuàng)造出來的、超越傳統(tǒng)出租汽車行業(yè)運營模式的重大制度創(chuàng)新,國家應尊重和包容這些“眾創(chuàng)”先行的成果,并以政府主導作用來對其予以確認、規(guī)制和公共化。而一旦政府管制過于嚴苛、與現實生活需求不吻合,就可能會導致普遍違規(guī)的“法不責眾”狀態(tài),其效果并不理想。
二是政府“承認”與社會“認同”。民間“眾創(chuàng)”活力無疑會創(chuàng)造更加豐富的民間“軟法”,促發(fā)更加多樣、更加智慧共享的社會治理秩序。然而,這也會帶來新的問題和挑戰(zhàn)。首先,政府對民間“軟法”的“承認”。毋庸諱言,這些民間“軟法”都或多或少地會遇到市場交易中利益計算、競爭策略、營銷模式、消費偏好等的制約和影響,因此其制定和運行也自然會帶有一定的價值偏好。甚至有的要么與公共利益相悖、要么與消費者利益相悖、要么與商業(yè)倫理相悖,并基此形成了政府(公權力)——平臺(私權力)——消費者(私權利)的新型復雜結構。因此,民間“軟法”需要政府監(jiān)管部門在法治原則下予以甄別、過濾和“承認”(包括默認),對不符合公共利益和導致不公平的民間“軟法”要予以必要的糾正。其次,社會對政府監(jiān)管的“認同”。政府的“承認”和監(jiān)管規(guī)制,也需要反映當代的民主價值、市場經濟規(guī)律和民眾呼聲,進而才能獲得社會“認同”而形成合法性效力。網約車新規(guī)的博弈過程,就充分反映了這種關系狀態(tài),既從國家制度和政府監(jiān)管層面肯定了網約車的商業(yè)業(yè)態(tài)和運行規(guī)則,同時也在立法中反映了科技發(fā)展與現實生活的客觀需要,體現和平衡了相關各方的權益訴求,從而獲得了社會主體的“認同”和遵從。最后,民間“軟法”成為智慧社會秩序構建的主導力量。隨著智慧社會的進一步深度發(fā)展,“眾創(chuàng)”先行和民間“軟法”將日益增多增強,發(fā)揮著越來越大的社會秩序構建作用,甚至是主導作用。這樣,政府監(jiān)管部門在“三個清單”制度原則下,承擔公平秩序的“底線”保障責任。
三是自我賦權與政府規(guī)制。隨著智能互聯(lián)網的發(fā)展和智慧社會的到來,導致了重大商業(yè)變革和生活變遷,形成了虛實交融的雙層空間、商客對話的直接交易、代碼控制的自律規(guī)范和隨機“眾創(chuàng)”的制度創(chuàng)新,在這一進程中,不斷產生新的權力、權利和利益。在一些領域,互聯(lián)網對國家進行賦權,但在另一些領域,則對社會進行賦權;而在某些領域里,互聯(lián)網對國家和社會都進行了賦權。這樣,“國家和社會在互聯(lián)網上的互動,最終塑造了國家和社會?！逼渲?“法律和代碼的相互作用塑造了這些價值觀”,反映了新時代的基本民生訴求。從網約車的合法化過程來看,網約車平臺等新業(yè)態(tài)就充分利用網絡空間的創(chuàng)新機制進行了自我賦權,創(chuàng)造了可以攪動和沖擊傳統(tǒng)出租車行業(yè)的新模式、新權益,此時,“商業(yè)世界不是漫無邊際的自由主義泛濫,而是經營邏輯的重新建立”。而政府監(jiān)管部門也在回應規(guī)制中,探索了新的監(jiān)管模式和治理機制。這就實現了國家與社會的良性互動和雙向構建,強化了促增長、惠民生的權益保障。
綜上可以看出,網約車的合法化進程,絕不僅僅是一個對新生事物的簡單制度回應,而是展現了當下信息技術革命對法律規(guī)制模式的挑戰(zhàn)與突破。隨著智能互聯(lián)網的加速發(fā)展,這種挑戰(zhàn)和突破的速度會更快、數量會更多、可復制性和連鎖性會更強,甚至還會出現疊加效應,因此,法律規(guī)制所面臨的變革壓力也就會更大。這無疑是法治建設的重大時代課題,亟需我們來認真面對和探尋回應策略。
塑造“共建共治共享”的治理秩序
網約車所帶來的挑戰(zhàn)和問題卻并非簡單的個案,而是一個智能互聯(lián)網時代的“類現象”或“類問題”的代表。對此類問題的應對策略與制度安排,則需進行認真分析與探索。
確立“共建共治共享”的治理理念
在一定意義上講,網約車合法化進程中從參與訴求到植入嫁接的法律變革方式,意味著憑借新技術平臺的民間構建行動;眾創(chuàng)試驗的規(guī)則生產路徑,意味著“創(chuàng)造性破壞”下的自治拓展;技術正當性的訴求策略,意味著民間話語權的理性成長;而雙向構建和互動共享的秩序結構,則意味著民間秩序的自我塑造。在根本上,它展示著智慧社會建設進程中的民間構建能力的興起,它與國家構建一道,形成了十九大所提出的“共建共治共享”治理機制,進而成為法治建設的根本支撐和常規(guī)動力。因此,確立符合時代要求的新理念,促進包容性的制度變革和“共建共治共享”治理秩序,就成為必然的選擇。
1.多元平衡、參與治理的理念。智能互聯(lián)網的崛起使得人類的思想觀念、經濟關系、生活方式等都發(fā)生了前所未有的深刻變革,甚至出現了從固態(tài)生活走向液態(tài)生活的“新的相態(tài)”。它讓人們“產生了更多選項、更多機會、更多關系、更高的多樣性、更強的一致性、更多思維、更高層的美好,還有更多問題?？偤推饋?善的層次提高了,無限的游戲值得我們玩下去”,而這“就只能改變規(guī)則”。但是,改變規(guī)則應該旨在順應社會發(fā)展變革趨勢、滿足民眾訴求,而不能是某種掩蓋商業(yè)利益的“進步”神話的代言。因此,確立多元平衡、參與治理的理念就十分重要了。
首先,打破技術神話。智能互聯(lián)網發(fā)展是科技進步所創(chuàng)造的巨大福利和恩惠,但它也帶來了“不存在中心,不存在既定軌道,沒有什么是一成不變的”這樣的后現代征兆,其中可能產生的某些局限和風險則值得警醒。這種技術“進步”神話的正當性背后,可能是資本暴利的犧牲品。我們沒有理由不去擁抱科技創(chuàng)新,但要打破某些資本運作下的科技“進步”神話,正確看待科技創(chuàng)新可能帶來的某些問題和局限。在法律變革問題上,“規(guī)制法也可能因時過境遷而失靈,曾經恰如其分地解決某種社會問題的條款落伍過時了,不斷革新的技術以及新的政策和法律破壞了制定法起草之時所依賴的前提。”這就需要改變規(guī)則,而不能阻礙創(chuàng)新和進步;但同時,理性研判和對待它所涉及的多元主體權益也是十分必要的,尤其是發(fā)揮政府基于公益的規(guī)制作用更不可或缺。
其次,平衡各方利益。人們曾經對智能互聯(lián)網的多元性、民主性、自由性等都給予了較多期待,但實際上它也會形成某種排他性的權力生產。由于“網絡需要大量的關鍵性的參與者來產生利益,當行動者們?yōu)榱藢崿F一個更大網絡的利益而會聚到同一個網絡時,他們傾向于證明‘贏者通吃’的競爭方式。這種會聚一旦開始,慣性或鎖定效應就會介入,從而賦予現已創(chuàng)建得網絡以相當大的權力”。這樣,就會導致“網絡話語都遵循著‘贏者通吃’模式”,其“極端‘開放性’卻加劇了新政治精英的產生”。因此,客觀理性的做法,應該是“利用當今網絡技術的優(yōu)勢來進一步保存我們的文化和價值觀,并在保護現有體制和塑造數字世界之間達成平衡”。面對網約車等新業(yè)態(tài)、新模式的興起,政府監(jiān)管部門應該在準確把握互聯(lián)網特性和平臺與生產資料之間特殊關系的基礎上,“調和新舊經濟體和利益集團沖突”,并“在新舊產業(yè)之間保持平衡”。從我國網約車的合法化進程中多元群體和利益的復雜博弈來看,哪一方主張都不存在著可以贏者通吃、絕對至上的正當性,而正義訴求自然會包含著多元價值沖突,它“并不只是以一種聲音說話”,現狀也“不是對變革加以評價的合適基線”,恰恰是應該由國家站在公共利益、公平正義和治理秩序的立場上,綜合考量各方利益訴求與生活現實,并進行制度變革。因此,多元平衡的理念就成為人們達成共識、促進有序變革的價值準則和保障。
最后,倡導參與式治理。在當代,發(fā)展不平衡、不充分已成為社會的主要矛盾,因此,就需要深入貫徹“四個全面”戰(zhàn)略布局和塑造“三個清單”的治理模式。在網約車等這些迅速崛起的“互聯(lián)網+”、大數據、區(qū)塊鏈、人工智能等新業(yè)態(tài)、新模式中,出現了社會主體在虛、實兩個空間切換,社會服務模式各個環(huán)節(jié)所涉及的社會主體也更加多元的狀態(tài),亟需進行決策模式創(chuàng)新,倡導參與式治理的理念就更顯得十分關鍵,而公眾參與也正是構建治理法治化秩序的重要動力機制和總體要求?？梢?只有實現了參與式治理,才能更好地應對新技術革命給公共政策所帶來的挑戰(zhàn),也才能更好地實現制度變革,推進國家與社會治理的法治化。
2.尊重創(chuàng)新、多元共建的理念。全球化和互聯(lián)網正在改變甚至顛覆著既有的經濟業(yè)態(tài)和日常生活,也深刻地影響著公共治理和社會秩序,導致曾經受到追捧的“第三條道路”也出現了困局。其倡導者吉登斯不得不承認,“語境變了。全球化和信息革命打破了過去的確定性。為這些價值奮斗依然是目標,只是保衛(wèi)它們需要不同的策略。”因此,貫徹尊重創(chuàng)新、多元共建的理念,促進國家構建的轉型和治理法治化,就成為一種必然的趨勢。
在智能互聯(lián)網時代,網約車等新業(yè)態(tài)對法律變革的挑戰(zhàn),已經憑借新技術平臺對國家“正式”的制度規(guī)則進行直接的“破窗”式“改寫”,同時也借助新業(yè)態(tài)“飛地”而直接進行了相應的規(guī)則秩序生產,這無疑就形成了前所未有的民間制度創(chuàng)新與構建能力。它意味著新時期國家與社會之間的良性互動、雙向構建、參與治理的新機制,以及社會多元力量之間的相互博弈與“眾創(chuàng)”秩序。目前,我國已進入了改革深水區(qū)和轉型關鍵期,亟需打造“共建共治共享”的社會治理格局,這個“眾創(chuàng)”秩序恰恰為此提供了時代動力和堅實基礎。事實表明,只有倡導尊重創(chuàng)新、多元共建的新理念,尊重和保障民間進行自主規(guī)制、自律管理的“軟法之治”(如淘寶網規(guī)則、打車軟件規(guī)則、短租平臺規(guī)則等),才能在政府與民間、民間不同利益主體之間來探索“共建共治共享”的秩序模式,也才能順應共享經濟發(fā)展和治理法治化的時代要求。
3.維護權益、公平共享的理念。如前所述,在互聯(lián)網興起以前,社會公眾的權利基本都是通過制度安排和規(guī)則賦予來獲取的。而如今網約車等日新月異的新業(yè)態(tài)、新模式則會通過新技術手段,直接在制度外進行創(chuàng)造性的自我賦權,而且賦權的速度和深度也有很大超前性,它是創(chuàng)新型國家建設的根本推動力。為此,就要“大力發(fā)展眾創(chuàng)空間、開放式創(chuàng)新等,引導和推動全社會形成大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的濃厚氛圍”。這意味著,民間“眾創(chuàng)”活動必然是先行先試的,而政府監(jiān)管部門則只能通過加速制度變革的方式來“跟進”規(guī)制,維護社會公平和秩序穩(wěn)定。一方面,這就需要在堅持國家與社會“共建”、以及多元社會力量之間“共建”理念的同時,按照“共享”精神來促進多元社會主體的制度化賦權。也即將“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”所創(chuàng)造出來的利益增長和機會空間,適時轉化為制度上的增量賦權,盡可能地為社會權利的增長保駕護航,只在不得不基于公益需要而進行干預的情況下才設定監(jiān)管權;另一方面,也需在對新舊利益、不同利益主體之間進行公正平衡的包容賦權?！白钪匾牟⒉皇前堰@些價值中的某一種確定為比其他的價值更為重要,而在于維護這樣一種制度:對于過一種良善生活是重要的所有價值的要求都能在這種制度中得到考慮和權衡?！笔沟脛?chuàng)新“以不侵犯他人合法權益為邊界,需有利于建立平等公正的競爭秩序,需符合消費者的一般權益和社會公共利益”,從而確立起維護權益、公平共享的理念,進而形成自由公正、共建共享的治理法治化秩序。
貫徹包容普惠的基本原則
智能互聯(lián)網在促發(fā)多中心、破碎化的同時,也提供了分享普惠的發(fā)展機遇。面對新時代的形勢和任務,國務院《關于積極推進“互聯(lián)網+”行動的指導意見》強調,要積極構建開放包容環(huán)境。可見,包容普惠原則反映了智能互聯(lián)網時代的客觀要求。它具體包括:
1.基本權利保障原則。從理論上講,基本權利不僅為個人免受公權力濫用的侵犯提供了保障,它也涉及個人相互之間的自由界限問題?！耙驗樵谝粋€社會當中,一個人的自由總是以另一個人的自由為代價的。為此,對個人自由的限制必須是在公民彼此之間的關系上來界定:也就是說,人格的自由發(fā)展尤其是以其他人的權利為其界限的。”對網約車等新業(yè)態(tài)而言,政府部門就應遵照保障基本權利的這一法治底線,對其“給予創(chuàng)新一定的成長空間;同時,監(jiān)管需要建立靈活、聯(lián)動的監(jiān)管模式,否則很難應對互聯(lián)網的快速、跨界發(fā)展”。
2.比例原則和過度禁止原則。當今時代,科技革命和社會進步所創(chuàng)造出來的巨大利益空間正在無限延展,導致民間的“眾創(chuàng)”發(fā)展和國家的規(guī)制干預也在互動構建中同步前行。然而,“政府或法律的介入要建立在公共利益的基礎上,在處理國家公權力和公民個人權利的沖突中保持最佳的平衡狀態(tài),取得一個最優(yōu)的比例。”這就意味著,在國家干預與由此帶來的利益之間,應當有適當的比例關系,即只有當國家干預所帶來的利益大于未干預時的利益的情況下,才是適當的和正當的。然而,“這里考慮的不僅僅是需要加以衡量的不同利益各自的抽象比重和數量,同時也包括其可行性和這些利益被促進或損害的程度。在只有一種適當的干涉可以帶來利益的情況下,則毫無疑問這種干涉是符合比例適當原則的。如果兩種以上的,都可以帶來利益的干涉措施可以選擇,則過度禁止原則要求選擇對相關利益影響最小,從而可將對利益的必要損害限制于最小范圍的干涉措施。如果存在一種既能實現所追求的目標,又不影響其他利益的干涉措施,則應選擇這一干涉措施?！本唧w到網約車、短租平臺等新業(yè)態(tài)、新模式上,國家干預的方式和范圍就應遵照比例原則和過度禁止原則精神,基于政府監(jiān)管、群體權利、行業(yè)秩序、發(fā)展進步等方面的要素,進行必要的權益衡量和民主協(xié)商,使得國家干預呈現“一種主要功能是分配性而非管理性的法律秩序”。
3.增益平衡原則。“當技術創(chuàng)新的時代來臨,任何與技術相關問題的立法、司法都應走一條‘先了解技術,然后才立規(guī)’的路徑?！比欢聦嵣?新技術發(fā)展無疑會帶來巨大的創(chuàng)新增益,但它也并非“天使”,特別是在滲入資本的力量和私人偏好之后,其可能的問題和風險需要政府監(jiān)管來進行糾偏和平衡。消費者對網約車所展現的巨大便利性和優(yōu)越性已經養(yǎng)成很強的依賴性,這正是網約車廣泛而深刻的民意基礎;而網約車在“摧枯拉朽”后一旦形成壟斷和提價,其“背后的資本獲得暴利,只是成就了多少個億萬富翁,而老百姓沒有好處,這也是監(jiān)管層應該考慮的”。它在發(fā)展中暴露出來的很多問題,亟待規(guī)范以促進其良性發(fā)展?？梢?“對于網約車的管理是一門藝術?！币虼?對科技發(fā)展和“眾創(chuàng)”過程中出現的新業(yè)態(tài)、新模式、新機制,我們就應確立通過適時的國家干預和法律規(guī)制來進行必要的增益平衡,以促進“共建共治共享”治理和公平秩序。只有這樣,“互聯(lián)網+”和智慧發(fā)展才能“具有強大的力量推動社會的平等、人性化、可持續(xù)性和創(chuàng)造力”,進而使得“公正和自治是該時代的秩序”。
采取同步分享、增量賦權的制度變革創(chuàng)新策略
面對當今技術創(chuàng)新導致的社會和經濟變革加速,吉登斯深刻意識到他的“第三條道路”由此被打破了,少數精英可能會越來越富裕,但“世界被全球化和互聯(lián)網打開了,沒有人可以關閉它”。因此,面對網約車等“植入”和“嫁接”所帶來的挑戰(zhàn)與風險,我們既不能簡單回避,也不能否定大眾創(chuàng)新。而應該基于上述“共建共治共享”治理的法治化理念,按照包容普惠的基本原則來積極應對,促進同步分享、增量賦權的制度變革與創(chuàng)新,從而化解新時代發(fā)展不平衡、不充分的社會矛盾,促進和諧穩(wěn)定和實現全面建成小康社會的目標。
首先,國家立法權與民間創(chuàng)議權的良性互動。隨著信息革命加速、互聯(lián)網升級發(fā)展和國家“眾創(chuàng)”戰(zhàn)略的全面實施,國家立法權必然會面臨著越來越多、越來越活躍的“民間創(chuàng)議”活動,“一方面我們要鼓勵革新、開放和進步,另一方面要尊崇真理、權威和創(chuàng)造的專業(yè)標準。”為此,國務院《關于積極推進“互聯(lián)網+”行動的指導意見》明確指出,要落實負面清單制度,“最大限度減少事前準入限制,加強事中事后監(jiān)管”,這就需要推進國家立法權與民間創(chuàng)議權和良性互動。一是對公共利益、權益平衡和公平秩序有重要影響的“賦權性”民間創(chuàng)議,政府監(jiān)管部門應及時回應、甄別,并進行相應政策或制度變革來“定紛止爭”,而不應該是消極堵漏或者懈怠。因為“法律秩序的任務是,在任何社會中迫切要求認可的權益,并且決定其中哪些應被確認為通過法律加以推行的權利”。最終使得“國家會成為一種進行平衡的角色”,進而“為政府和非政府的活動創(chuàng)造出可以共存的空間”。二是國家的政策或制度變革,應充分展現協(xié)商共識。這既是落實十九大關于“推進協(xié)商民主廣泛、多層、制度化發(fā)展”,“形成完整的制度程序和參與實踐”戰(zhàn)略目標的客觀要求,也是科學厘定新舊利益沖突和多元權利訴求,實現社會治理法治化的根本途徑。三是實現從“政府本位”立法觀念,向“共建共治共享”立法觀念的轉型。這是應對智能互聯(lián)網時代“創(chuàng)造性破壞”所帶來的挑戰(zhàn)和風險,促進國家立法權與民間創(chuàng)議權良性互動,推進“共建共治共享”治理格局的時代動力和基本保障。
其次,政策指導與行業(yè)自治有機結合。實際上,國家立法權與民間創(chuàng)議權的良性互動,旨在把科技變革和“眾創(chuàng)”過程中民間創(chuàng)議活動的“賦權性”部分,吸納、上升為法律權利和制度規(guī)則。然而,還有相當部分的“自治性”民間創(chuàng)議活動,是不需上升為法律權利和制度規(guī)則,甚至“負面清單”模式下不需要干預的范圍。在全球化、市場經濟和網絡迅速發(fā)展的當代社會,自主治理趨向日益明顯,其秩序主要是基于社會內部的自我平衡而不是外部壓力,它使得規(guī)則制度的大部分目標并不由政府部門來設定,更多的法律恰恰是“在私有當事人之間采取私人籌劃的形式形成的”。特別是“網絡互動經常具有復雜的身份構建、規(guī)則制定和執(zhí)行等特征”。此時,“立法者的使命不是建立某種秩序,而僅僅是為這樣一種秩序的形成和不斷地自我更新創(chuàng)造條件?！?/span>
對當下中國而言,正在“三個清單”模式下激發(fā)“眾創(chuàng)”發(fā)展動力,因此,對網約車等民間創(chuàng)議活動中的“自治性”部分,就應該按照智能互聯(lián)網發(fā)展和智慧社會建設的內在邏輯,尊重其“共享協(xié)議”基礎和“代碼就是法律”原則,賦予網約車、短租平臺等民間“軟法”自治的“飛地”自由。互聯(lián)網多年發(fā)展的監(jiān)管經驗也已表明,“由平臺的自我監(jiān)管輔助行政機關的監(jiān)管,并承擔相應責任,以使監(jiān)管變得更有效率”。當然,網約車、短租平臺等新業(yè)態(tài)、新模式所塑造的這種民間自律秩序,也存在某種不確定性因素,其理性發(fā)展尚需國家監(jiān)管部門的政策指導和監(jiān)管,也需要組織起行之有效的行業(yè)協(xié)會。這樣才能形成政策指導和行業(yè)自律的有機結合,推進自主自律、共建共治共享的法治化治理秩序。事實上,法治并不是一種至善至美的烏托邦理想,“我們必須把法治看做介乎于無政府狀態(tài)和超強控制狀態(tài)之間的一種復雜的中間狀態(tài)?！被诰W約車等新業(yè)態(tài)、新模式所形成的政策指導、政府監(jiān)管和行業(yè)自治有機結合的治理模式,也正是從單向的國家構建,轉向國家與社會的雙向構建、平衡治理的“共建共治共享”模式的重要努力,從而為獨具特色的“法治中國”建設模式奠定堅實基礎。
最后,必要的規(guī)制校正與安定秩序維護。隨著互聯(lián)網的縱深發(fā)展,人們便逐漸認識到,網絡空間“不是一個和諧的場所。網絡環(huán)境允許一個人與志趣相同的人迅速取得聯(lián)系,不過,欺騙與不和的機會也同樣存在”。而“技術中立性因分享經濟模式和互聯(lián)網+產業(yè)的普及,逐漸被社會責任和用戶權益保護所侵蝕”。因此,“立法者要有兩方面的警惕:一是要警惕嚴格的技術中立標準,可能會閹割技術發(fā)展速度;二是過于寬松的技術性標準,則可能讓現實的底線性規(guī)定變成一紙空文?！庇纱丝梢?盡管互聯(lián)網時代具有不可回避的多元性、扁平性、自由性、自治性塑造功能,然而,“門和守門人仍然是信息版圖中的關鍵部分。”這就意味著,我們在肯定網約車、短租平臺等新生事物的同時,也必須對它們背后的資本邏輯和可能的風險予以必要的警醒。因此,理性的公共政策和制度的變革創(chuàng)新,就應透視資本力量和私人偏好憑借技術變革先進性的假說,來審慎衡量網約車、短租平臺等新業(yè)態(tài)、新模式對公共利益和社會秩序所帶來的沖擊和重組。無論如何,那種所謂技術中立,或者“通過法律和規(guī)范來控制技術一直是一個徒勞無益的舉措,而用技術‘校正’技術一直更為有效”的立場,是難以平息新舊利益沖突、贏得公眾認同,也難以有效建立治理秩序的。就是說,面對網約車等新業(yè)態(tài)、新模式和“創(chuàng)造性破壞”,需要政府監(jiān)管部門立足公共利益、多元平衡和安定秩序來對其作出理性審視和有效規(guī)制。
總之,在網約車合法化進程中,對新業(yè)態(tài)、新模式及其制度創(chuàng)新的包容賦權是一個基本走向,也是智能互聯(lián)網時代的經濟社會發(fā)展的客觀要求。然而,政府監(jiān)管部門對其所采取的公益規(guī)制立場,對抑制資本壟斷和限制私人偏好、促進多元平衡、保障民生權益和維護社會公平,也無疑具有重要意義。只有這樣,才能更好地踐行十九大“以良法促進發(fā)展、保障善治”的新時代戰(zhàn)略部署,才能更好地促進共建共治共享的治理秩序,推動社會主義法治體系和法治國家建設目標的實現。
《數字法治》專題由華東政法大學數字法治研究院特約供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋