2021-08-16 16:18:14 來源：中國周刊

作者 胡凌：北京大學(xué)法學(xué)院副教授

和以往的法律規(guī)范相比，我國《民法典》1032條更為詳細地界定了隱私的內(nèi)涵，認為隱私是“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”。但隱私從來就不是僅僅關(guān)乎純粹個人的行為，而是體現(xiàn)在人和人的關(guān)系中，就信息隱私而言，實際上是在不同場合中特定多數(shù)主體之間分享的私密信息，只要該信息沿著某些群體的社會網(wǎng)絡(luò)傳播，并符合數(shù)據(jù)主體的預(yù)期（經(jīng)過明示或默示的“同意”或積極主動的行動），就可以說信息隱私得到了保護，沒有泄露“出圈”。在這個意義上，任何私密信息也或多或少具有公共性，即外部性，一旦該信息在社會網(wǎng)絡(luò)中生產(chǎn)出來，就和他人有關(guān)，會對他人產(chǎn)生影響。當(dāng)然，公共性不意味著一定具有公共利益，后者是對社會網(wǎng)絡(luò)之外的不特定多數(shù)人的正外部性。私密個人信息的主體往往有動力隱瞞對自己不利的信息，因為擔(dān)心給自己帶來聲譽及未來合作的損失。這種傾向很容易理解，也十分普遍，廣為人知的源于歐盟的“被遺忘權(quán)”就是這樣一種企圖，即個體希望借助法律防止自己過去不光彩的一面被特定數(shù)字工具（如搜索引擎）發(fā)現(xiàn)并擴大傳播。這種企圖在我國《民法典》中變成了一種刪除請求權(quán)，即“自然人可以依法向信息處理者查閱或者復(fù)制其個人信息；發(fā)現(xiàn)信息有錯誤的，有權(quán)提出異議并請求及時采取更正等必要措施?！薄白匀蝗税l(fā)現(xiàn)信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定處理其個人信息的，有權(quán)請求信息處理者及時刪除?！?/span>

歐盟在2018年通過的數(shù)據(jù)保護條例，被稱為歐洲歷史上最嚴(yán)的個人隱私保護法

信息主體需要付出一定的成本（包括法律工具）對私密信息“出圈”進行控制，但并不總是有效。一方面是因為信息主體很難事前對私密信息的后果進行精準(zhǔn)預(yù)測，它可能有害，也可能有利。這也是為什么我們會看到互聯(lián)網(wǎng)上會有越來越多的人主動披露個人信息，甚至是那些傳統(tǒng)上被認為是私密的信息，這些自愿披露使他們成了“網(wǎng)紅”，并帶來了可觀的收益，只有出了問題，他們才會事后主張刪除。另一方面，個人信息一旦生產(chǎn)出來，就需要平衡其反映的人格利益與他人相關(guān)權(quán)益（如共同決定、知情權(quán)、表達自由等），絕非一人可以擅自決定。在這個意義上，立法和司法都需要考慮不同程度的刪除主張和請求，防止社會主體任意刪除或試圖更改已經(jīng)確定的信息。

除了個人選擇，法律也需要綜合考慮面向公共利益的正外部性，即強制信息披露，將個人試圖隱瞞的私密信息以某種方式轉(zhuǎn)變?yōu)槟撤N公共信息。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前，強制特定信息披露就已經(jīng)成為一種執(zhí)法的替代性補充，即利用特定信息釋放出信號，形成外在聲譽壓力，從而對違法者進行懲罰或威懾，幫助維護安全秩序。例如，在罪犯的臉上刺字并流放，或張貼逃犯頭像進行通緝，這種機制在流動性較強的現(xiàn)代社會尤其關(guān)鍵。作為對比，在傳統(tǒng)流動性較弱的熟人社會中，幾乎不存在個人私密信息，個人信息很容易傳播，幫助形成了社會網(wǎng)絡(luò)中的穩(wěn)定預(yù)期，這實際上就是一種默認的信息披露環(huán)境。但隨著人口和其他社會要素的流動性加大，個人主義意識增強，才出現(xiàn)了工商業(yè)社會尤其顯著的隱私權(quán)主張。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)每天接觸面對的不再是十分熟悉的社會網(wǎng)絡(luò)，在擔(dān)心提防自身信息被不當(dāng)獲取泄露的同時，也會發(fā)現(xiàn)在隱私這一意識形態(tài)的庇護下，不必再有壓力披露對自己不利的信息。因此，不難發(fā)現(xiàn)人們在社會行為中的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即自己主動披露出來對自己有利的個人信息就不是隱私，而需要隱瞞的，對自己完全沒有好處的個人信息才是隱私。這帶來的直接后果便是，社會主體往往以較好的形象或偽裝對外展示，掩蓋了其過去的不良行為和偏好，如果缺乏一定程度的外在壓力，社會主體就會相對缺乏主動調(diào)整改進的動力，從而為大量一次性合作或交易帶來風(fēng)險，滋生機會主義行為。盡管經(jīng)濟學(xué)發(fā)現(xiàn)只有多次博弈才能形成有效的信任和聲譽，但悖論是機會主義行為可能會避免多次博弈，而且也能從中不斷獲益。最終的結(jié)果是人人自危，不信任感加劇，造成社會和市場秩序的混亂。這說明在高度流動性的社會和市場中，僅僅依賴社會主體自行披露信息不足以確保交易和交往安全，需要某些更為強力的信息基礎(chǔ)設(shè)施介入，在某些領(lǐng)域?qū)μ囟ㄐ畔⑦M行強制披露。

資本市場中的信息強制披露制度、市場監(jiān)管中的“黑紅名單”制度已經(jīng)較為完善，但對不斷演進中的社會和其他初級市場而言，信息披露還是一個不斷演進的過程。特別是在互聯(lián)網(wǎng)上，伴隨著參與主體的不斷增加，如何將針對企業(yè)的信息披露制度轉(zhuǎn)化適用至每個人，就成了十分關(guān)鍵的問題。淘寶在早期開發(fā)出的評分制度實際上就是利用大眾信息生產(chǎn)，將社會聲譽轉(zhuǎn)化為簡單分值，目前已經(jīng)十分成熟，在網(wǎng)絡(luò)平臺上能夠為個體買家提供有效指引（另一個相關(guān)輔助制度是第三方支付的擔(dān)保功能），從而保證持續(xù)交易的安全預(yù)期。淘寶作為數(shù)字市場的管理者，已經(jīng)在一定程度上行使著公共權(quán)力，率先探索出如何充分利用關(guān)于市場主體的信息確保信任和預(yù)期。但是，大眾生產(chǎn)的評價信息雖然一定程度上可以反映出市場主體聲譽，但其科學(xué)性和準(zhǔn)確性卻很難在短時間內(nèi)有效提升，因此需要更多不同維度的個人信息進行彌補，這一來源于傳統(tǒng)金融業(yè)個人征信實踐的原理被迅速應(yīng)用到像芝麻信用分這樣的在線信用服務(wù)領(lǐng)域。被納入算法進行評估的個人信息不只是外在評價，也包括平臺主動搜集的用戶歷史行為數(shù)據(jù)、社交數(shù)據(jù)等，由此，在線聲譽可以通過計算得出，并以中心化的數(shù)據(jù)產(chǎn)品形式展示出來。其社會功能包含聲譽展示、刺激生產(chǎn)、鼓勵消費、管理勞動、施加威懾等，這些功能和身份認證、管理等措施結(jié)合起來，就成為一種新型的私人主導(dǎo)的信息基礎(chǔ)設(shè)施。

如果我們將注意力從互聯(lián)網(wǎng)平臺轉(zhuǎn)向政府，就會發(fā)現(xiàn)后者也在積極利用信息工具，嘗試將諸多個人信息進行不同程度的強制披露或轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)產(chǎn)品，以回應(yīng)社會對公平、準(zhǔn)確的個人信息的需求?！秱€人信息保護法（草案）》（以下簡稱《草案》）中已經(jīng)規(guī)定了諸如“為履行法定職責(zé)或法定義務(wù)所必需”“為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產(chǎn)安全所必需”等個人信息可被公共機關(guān)處理的場景。

上述實踐都意味著，個人私密信息和公共信息之間的界限實際上模糊不清，沒有辦法事先劃定好邊界或者計算“比例”。社會主體有動力隱瞞某種負面信息，但為了公共利益則需要強制披露，這一過程更多取決于社會成本收益的平衡。諸如老賴、家暴這樣傳統(tǒng)上被認為是“私事”的行為，因其能不斷產(chǎn)生負外部性，缺乏有效的社會規(guī)范進行約束，會對不特定社會市場主體造成風(fēng)險，因此需要以電子數(shù)據(jù)庫的形式進行統(tǒng)一搜集和存儲，并以特定方式進行使用，目的是讓更多可能的社會主體更好地憑借此類信息規(guī)避風(fēng)險?！恫莅浮分刑峒暗摹鞍踩保粌H僅是通過收集個人信息事后追蹤和分析意義上的功能（如防疫需求），也包括事前的展示和預(yù)測功能。在數(shù)字時代，我們可能會不斷看到出現(xiàn)此類數(shù)據(jù)庫，如果不是簡單在西方意義上將其視為“數(shù)據(jù)庫國家”的話，就不難理解為應(yīng)對不斷出現(xiàn)的社會失范行為，公共數(shù)據(jù)庫作為信息基礎(chǔ)設(shè)施實際上有利于在較大社會范圍內(nèi)秩序的形成，幫助社會形成共識，而單純依靠市場行為進行多次博弈是低效甚至無效的，無法在短時間內(nèi)適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的需求。而通過合法科學(xué)的程序進行的外在法律強制披露則能夠更好地利用個人信息。

另外有必要理解，個人信息實際上是社會整體信息的一部分，有時可能流向公共機關(guān)，成為公共數(shù)據(jù)進行披露使用，也可能流向私人領(lǐng)域，以隱私名義進行保護，其并不完全隸屬于信息主體。公共機關(guān)需要研究這些信息主體為何有動力生產(chǎn)個人信息，從而探索如何將市場和社會規(guī)范等各種手段綜合使用。在社會網(wǎng)絡(luò)強大的領(lǐng)域（如行業(yè)、單位、社群），可以更好地發(fā)揮社會規(guī)范的功能，增進社會性，避免個人信息與個人的過度分離而導(dǎo)致異化。而在社會網(wǎng)絡(luò)薄弱的領(lǐng)域，道德和社會規(guī)范難以發(fā)生作用，則可以通過行政或市場的方式進行。

這里還有必要再稍微討論從生產(chǎn)到使用的各類環(huán)節(jié)。首先，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，公共信息的創(chuàng)制是將私人行為通過一定程序納入行政法律關(guān)系的過程，這個過程可以要求社會主體本人披露（第一方），也可以由公共機關(guān)進行單獨收集（第二方），或者依靠社會公眾貢獻（第三方）。如前所述，鑒于第一方與第三方可能存在隱瞞或低效的情況，由第二方強制統(tǒng)一收集（或購買）會是一個較好的補充，但也要根據(jù)具體場合判斷。其次，在認定環(huán)節(jié)，由于公共信息需要在較大范圍內(nèi)的起基礎(chǔ)性作用，所以需要打破地域邊界和個性化特征，通過合法程序和權(quán)威加以認定，并進行標(biāo)準(zhǔn)化處理，才具有合法性。例如，違法行為數(shù)據(jù)庫是通過國家司法或執(zhí)法程序?qū)崿F(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化的結(jié)果，將其轉(zhuǎn)化為社會信用積分就不會存在太大爭議。但違反特定行業(yè)規(guī)范或職業(yè)道德的行為可能因地而異、因人而異，這需要更多成本和投入才能做到，否則就會出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)碎片化。同時，還需要考慮到不同類型的個人信息進行打通計分的風(fēng)險和爭議。再次，在使用環(huán)節(jié)，除了遵守一般的個人信息處理規(guī)范外，需要考慮的是不同場景的有效利用手段。例如，在希望聲譽發(fā)揮作用的場合，可以完整披露個人信息，任何人都可以查詢；在處理大量信息的場合，可以披露數(shù)據(jù)產(chǎn)品積分，而不必披露特定行為；在強調(diào)行業(yè)規(guī)范的場合，則需要對查詢主體資質(zhì)進行限制等。同時，還需要給與信息主體以更正的權(quán)利。最后，在存儲環(huán)節(jié)，需要考慮何種類型的個人信息可以永久保存，何種個人信息經(jīng)過一定時間和條件就可以刪除或凍結(jié)使用，從而建立起科學(xué)的分級分類使用制度。

本文的最后還想對個人信息保護的研究做一點方法論的反思。流行的相關(guān)法律研究陷入的一個悖論是，既希望提煉一般性的處理個人信息行為標(biāo)準(zhǔn)，又發(fā)現(xiàn)在很多情況下需要進入不同的場景。人們對場景的理解實際上是不同的，有時理解為不同行業(yè)，有時理解為具體的商業(yè)模式，這導(dǎo)致很難提煉出某個特定場景的核心特征，設(shè)計個人信息保護規(guī)則，最終造成這一概念本身被架空。因此，目前我們還沒有看到有關(guān)特定場景的令人信服的討論。產(chǎn)生這一困難的原因還在于，我們有時候過于看重“隱私”“個人信息”這樣的概念，先入為主地以為它們就是首先要加以考慮的核心利益，而忽視了傳統(tǒng)法律關(guān)系中其他的主體和行為，而后者往往才界定了場景的特質(zhì)。換句話說，個人信息的生產(chǎn)在很多情形下僅僅是某個核心法律行為的副產(chǎn)品，特別是該行為本身并不依賴于對大量個人信息進行處理的時候。過度強調(diào)個人信息保護還容易使這一單方利益意識形態(tài)化，忽視其對公共利益的價值。從這個意義上說，《草案》本身就應(yīng)隱含著如何對個人信息進行有效公共利用的意思，而不僅僅是幫助個體隱瞞或者進行商業(yè)利用，這可能也是《草案》在后面的修改過程中需要注意的方向之一。（本文來源：《探索與爭鳴》）

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

 

 

編輯：海洋