2021-08-24 16:33:42 來源：中國周刊
作者：上海市人民檢察院第三分院（鐵檢分院）劉曉光 金華捷
隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，通過信息網(wǎng)絡侵犯他人著作權成為侵犯知識產(chǎn)權刑事案件中的常見犯罪類型。信息網(wǎng)絡的介入不僅擴大了犯罪行為產(chǎn)生的危害后果，也在司法認定環(huán)節(jié)產(chǎn)生了大量疑難問題。其中，深度鏈接的刑法規(guī)制無疑是爭議較為集中的領域。一方面，在信息網(wǎng)絡空間，行為人的作案手法在形式上迥異于傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權犯罪中的危害行為。而刑事案件的定性本質上是對于行為類型的判斷，即行為人實施的危害行為是否符合刑事立法預設的行為類型。因此，如何嫁接深度鏈接行為與侵犯著作權罪構成要件之間的關系，成為辦理涉深度鏈接刑事案件中的一大難題。另一方面，評價深度鏈接行為的侵犯著作權罪屬于法定犯的范疇，該罪名的認定本身就涉及一些刑民交叉問題。由于民事和刑事法律問題的判斷邏輯和側重點存在差異，不同專業(yè)背景的學者、實務工作者對于這類問題會存在不同的觀點。這種分歧直接影響到了刑事案件中的定案邏輯，是司法機關認定這類犯罪過程中的主要障礙。
經(jīng)筆者歸納，實務中爭議問題主要有二：一是法律體系問題，侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”是否與著作權法中的“復制”“發(fā)行”含義相同。這涉及現(xiàn)行刑法及司法解釋中預設的定案邏輯是否合理。二是行為定性問題，深度鏈接行為是否屬于侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”。這關系到深度鏈接在行為性質上究竟屬于侵犯著作權罪的實行行為，還是幫助行為。該問題上的爭議直接影響入罪范圍的大小及構罪條件上的差異。由于這兩個問題均涉及刑民交叉的內(nèi)容，筆者先厘清二次違法性的內(nèi)涵，再結合其原理對上述問題進行分析。
一、二次違法性的內(nèi)涵分析
二次違法性是法定犯罪名的核心特征，即這類犯罪的成立以違反前置法為前提。應該看到，二次違法性的特點是刑法與其他部門法之間內(nèi)在關系的一種詮釋。事實上，國家的部門法之間并不全然是相互平行的關系。刑法是一部禁止性規(guī)范，其通過嚴厲懲罰國家禁止的行為，維護社會的秩序。正因刑罰的嚴酷性，刑法是其他部門的法的保障法，即只有民事、行政法律規(guī)范不足以調(diào)整相關行為之時，國家才能動用刑法的手段對這類行為進行規(guī)制。這也是“刑法是社會最后一道防線”的由來。而在司法認定層面，法定犯的認定也須受到二次違法性的制約，欲認定涉案的行為構成犯罪，必先論證該行為違反了相應的前置法。例如，本文論及的侵犯著作權罪就具有二次違法性的特征，構成該罪的行為首先違反了著作權法。
那么，兩法的關系應如何銜接？對于這類問題，學界早期就有獨立說與從屬說之爭。獨立說認為，刑法與其他部門法的目的和使命不同，刑法中的概念和解釋可以完全獨立于其他部門法。隨著研究的深入以及刑法與其他部門法之間關系的厘清，獨立說已經(jīng)為理論和實務界所擯棄。目前較有影響力的主要有絕對從屬說與相對從屬說兩種觀點。絕對從屬說認為，刑法只能依附于民法等其他部門法并作為其補充而存在，刑事違法性的判斷應絕對地以前置法規(guī)定為基礎。這種觀點認為，刑事法與前置法應保持同步性，即兩者在概念上應保持一致，在違法與犯罪的判定上也須具有同步性。相對從屬說認為，鑒于法秩序的統(tǒng)一性，各個法域之間不應存在矛盾、沖突的解釋，在規(guī)制目的相同的場合下，刑法應從屬于前置法的規(guī)定；在規(guī)制目的不同的場合下，刑法可以獨立于前置法的規(guī)定。這種觀點認為刑法與其他部門法規(guī)制目的可能不同，但在兩法規(guī)制目的相同的場合，刑事法與前置法應具有同步性，而在規(guī)制目的不同的場合下，兩法可以不同步。經(jīng)比較，兩種學說的根本差異在于，前者強調(diào)兩法的絕對同步性，而后者主張同步性有限定范圍，即在兩法規(guī)制目的同一性的場合下，兩法具有同步性，并容許一定的獨立性。
筆者認為，絕對從屬說的觀點雖有合理性，但卻不周延，相對從屬說的主張更貼合兩法之間的關系。在法定犯罪名中，絕大多數(shù)構成要件的內(nèi)容均源于前置法的規(guī)定。因此，在大多數(shù)場合下，“刑”與“民”在認定上確能反映出兩者的同步性。但是，刑法與前置法規(guī)制的角度是不同的。以民法為例，民法是從法律關系、權利義務的角度進行規(guī)制的，即通過確立法律關系，進而確定民事主體之間的權利、義務。因此，民事法律關注的重點是民事行為中的法律關系。而刑法則是以社會關系的保護及主觀意志支配下的行為性質為評價視角的，法律關系、權利義務一般不是刑事評判環(huán)節(jié)所要考慮的問題。因此，在刑民交叉案件完全可能出現(xiàn)“不同步”的現(xiàn)象，即法律關系、民事權利受到民法保護而其行為卻符合犯罪構成要件的現(xiàn)象。例如，在某地一起挪用公款購買福利彩票的案例中，就存在這種因評價對象不同而“刑”“民”不同步的現(xiàn)象。這里的刑民交叉問題關系到是否成立挪用公款進行營利活動的認定。從民事關系的角度分析，福利彩票屬于一種向國家捐贈行為，不具有營利的性質，其評價的是國家與公民之間是否成立捐贈的民事關系。而從刑法評價視角來看，行為人主觀上想使用彩票獲取的獎金歸還挪用的公款，并獲取剩余的差價，其評價的是行為人在購買彩票時所表現(xiàn)出的行為性質。由于行為人主觀上具有營利目的，在這種意志支配下實施的購買彩票的行為就具有營利的性質，不能因為在民事上存在“捐贈”的法律關系，而否認其“營利”的行為性質。在這種特定情況下，由于評價對象的不同，“刑”“民”宜各行其道，在承認其民事關系成立并產(chǎn)生相應的權利義務的同時，根據(jù)行為的性質來判定刑事上的違法性。事實上，筆者所說的“評價對象”也就是相對從屬說中的“規(guī)制目的”。根據(jù)相對從屬說的主張，在兩法規(guī)制目的不同的情況下，“刑”“民”可以有各自的結論。
二、兩法中“復制發(fā)行”的含義比較
目前，司法實務中一般以侵犯著作權罪來規(guī)制深度鏈接行為。兩高關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋）第11條第2款，將信息網(wǎng)絡傳播行為認定為刑法第217條中“復制發(fā)行”一種類型，將著作權法與刑法中的侵犯著作權罪銜接起來。換言之，司法實務中將深度鏈接行為界定為信息網(wǎng)絡傳播行為，進而認定其成立侵犯著作權罪。
這種定案邏輯頗受知產(chǎn)法學界的異議。有觀點認為，根據(jù)著作權法第10條的規(guī)定，“復制權”“發(fā)行權”與“信息網(wǎng)絡傳播權”是相互獨立的一組并列的概念。著作權法中的“復制”“發(fā)行”是特指在有形載體上再現(xiàn)作品，并向公眾提供作品原件或復制件的行為。而“信息網(wǎng)絡傳播”則專指在無形載體上提供作品，即公眾無須通過有形載體就可以獲得作品復制件。從知識產(chǎn)權法的視角來看，載體的有形與無形，是區(qū)分復制、發(fā)行與信息網(wǎng)絡傳播、表演廣播、放映等權利的根本界限。如果不從載體的角度進行限定，那么上述權利之間的界限無疑會陷入模糊。迄今為止，除美國和我國香港地區(qū)外，其他國家和地區(qū)均以這種標準來區(qū)分上述權利。而我國刑法與解釋是在著作權法明確規(guī)定并區(qū)分復制權、發(fā)行權、信息網(wǎng)絡傳播權的立法模式下，將信息網(wǎng)絡傳播行為視為“復制發(fā)行”。由此可見，在深度鏈接的認定中，刑法在入罪的解釋路徑上與著作權法不一致，這無疑會給實踐帶來一定的困惑。
上述的意見可以歸結為，刑法第217條中“復制發(fā)行”的內(nèi)涵是否與著作權法第10條中“復制”“發(fā)行”相同。筆者認為，著作權法中“復制權”“發(fā)行權”與“信息網(wǎng)絡傳播權”理應具有并列關系，但是，著作權法中的上述概念之間的關系與刑法第217條中“復制發(fā)行”的內(nèi)涵界定是兩個層面的問題。在該問題上，兩法中“復制、發(fā)行”的含義可以是不同的。
有學者指出，法秩序的統(tǒng)一并不要求法律術語的統(tǒng)一性，不妨礙刑法在不同于民法、行政法的意義上界定法概念。這種觀點的理由與相對從屬說的內(nèi)涵是相通的，即刑法與其他部門法在規(guī)制目的與評價的側重點上存在差異，刑法可以在其他部門法的基礎上，對相同的術語作擴大或者限縮解釋。筆者認為，前置法與保障法對于同一術語的解釋，是受到兩法的體系排列和規(guī)范目的影響的。應該看到，法律解釋的內(nèi)涵遠不限于文義解釋這一種解釋路徑。即便是在刑法內(nèi)部，因侵犯法益與罪名劃分的不同，搶劫罪中“暴力、脅迫與其他方法”的概念就與強奸罪中“暴力、脅迫與其他方法”不同。我國刑法中，保護財產(chǎn)權利罪名的劃分較為細致，除搶劫罪外包括盜竊、敲詐勒索等罪名。而保護性權利的罪名則設置德較為籠統(tǒng)，只有強奸罪。為保持刑法保護體系的協(xié)調(diào)性，強奸罪中的“暴力、脅迫與其他方法”的內(nèi)容則被分別對應了盜竊罪、敲詐勒索罪和搶劫罪構成要件。這也是兩罪的行為手段在表述上相同而在內(nèi)涵上相異的根本原因。而前置法與保障法之間也完全可能存在相同術語不同理解的現(xiàn)象。
事實上，著作權法中的“復制、發(fā)行”與刑法中的“復制發(fā)行”就存在這種現(xiàn)象。在該問題上，“刑”“民”的立法體系是不同的。著作權法第10條規(guī)定的是各項具體的著作權權利，該條文是從權利劃分的角度作出的規(guī)定。不同權利的內(nèi)涵應當是相互獨立的，該法條中的“復制權”“發(fā)行權”與“信息網(wǎng)絡傳播權”必然是相互獨立的關系，否則立法者以成文法的形式區(qū)分十幾種權利就失去了意義。而刑法設立侵犯著作權罪，是為了懲治和打擊嚴重侵犯著作權的行為，實現(xiàn)對于著作權的刑法保護。從刑法第217條的四種行為方式來看，侵犯著作權罪確實只規(guī)定了擅自復制發(fā)行和假冒署名這兩種行為類型，似乎只對保護復制、發(fā)行和美術作品署名權這三種著作權利進行保護。但是，刑法的解釋并不局限于文義解釋，還須受到目的解釋和體系解釋的制約。鑒于受著作權法保護的著作權多達十幾項，遠遠超過了復制、發(fā)行和美術作品署名這三種權利，因而在刑法保護層面上，法條的解釋就需要有擴張性，以保持著作權法與刑法在保護范圍和保護力度上的協(xié)調(diào)性。據(jù)此，我們顯然不能認為，刑法只保護復制、發(fā)行權和美術作品署名權這三項權利。
拋開署名權這類人身權利不談，著作權仍包括表演權、廣播權等數(shù)項財產(chǎn)權利。正如前述，復制、發(fā)行權與表演權、信息網(wǎng)絡傳播權的根本界限在載體的性質。換言之，除了載體的有形與無形之外，這些權利在其他方面具有一定的相似性，均是以知識創(chuàng)新為基礎的財產(chǎn)權利。因此，信息網(wǎng)絡傳播權等權利與復制、發(fā)行權具有同等保護的必要性。一方面，這些權利所對應的行為性質具有同質性，均表現(xiàn)為向公眾提供作品的行為；另一方面，一旦這些權利受到侵犯，權利人在著作權方面受到的侵害程度也是相當?shù)摹?/span>從刑法保護協(xié)調(diào)性、均衡性的角度分析，對于前置法中具有同等保護必要性的權利，刑法規(guī)制的范圍也應當平等保護的，而不可能出現(xiàn)“顧此舍彼”的現(xiàn)象。事實上，立法者在設立侵犯著作權罪時，已經(jīng)將這類與復制、發(fā)行權具有同等保護必要性的信息網(wǎng)絡傳播權等權利列入保護范圍。同時，出于立法簡潔性的考慮，刑法將侵犯這類權利所對應的行為歸入了“復制發(fā)行”之中，避免了法條的冗長、繁復。如果完全根據(jù)著作權法的含義來理解刑法中的“復制發(fā)行”，那么必然會造成法律體系不協(xié)調(diào)和刑法保護不均衡。2011年兩高、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見第12條第1款的規(guī)定，也反映了侵犯著作權罪中“發(fā)行”的實際含義大于其文義本身的立法精神。在該司法解釋規(guī)定中，侵犯著作權罪中的“發(fā)行”包括了出租、展銷的含義，而后二者在著作權法中是與“發(fā)行”相并列的概念。兩高、公安部在出臺該司法解釋時恰恰是考慮到了兩法保護均衡性與刑事立法簡潔性的立法原意，才將兩者納入了“發(fā)行”的范疇。
依筆者之見，這種所謂的“擴大解釋”并不違背罪刑法定原則，上述這些行為的性質本身就具有同質性。從社會觀念角度來講，信息網(wǎng)絡傳播屬于廣義上的發(fā)行，兩者均表現(xiàn)為向公眾提供作品的行為特點。因而，這種擴張并不違背公眾預期，不屬于類推。同時，這種理解也并未突破二次違法性的底線，信息網(wǎng)絡傳播權等權利本身就是著作權法規(guī)定的權利，侵犯這些權利必然是著作權法所不容許的行為。
三、深度鏈接行為性質的分析
深度鏈接行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為則是另一個爭議較多的問題。這關系到該行為是否屬于侵犯著作權罪的實行行為。如若是，這類行為可定性為刑法第217條的“復制發(fā)行”，并直接定罪處罰；如若不然，則需結合被鏈網(wǎng)站的性質、涉案人員的主觀方面，通過共犯原理，以幫助犯的路徑予以規(guī)制。
關于刑事認定中的“實行”與“幫助”之爭，源于深度鏈接民事案件長期存在的“直接侵權”與“間接侵權”的分歧。直接侵權說認為，深度鏈接屬于向公眾提供作品的行為。而間接侵權說認為，作品處于被鏈網(wǎng)站的控制之下，深度鏈接行為僅僅提供了渠道而沒有提供作品。
在理論界，深度鏈接民事侵權的性質也有三種不同學說：一是服務器標準，即只有將作品上傳至向公眾開放服務器的行為，才是信息網(wǎng)絡傳播行為，構成直接侵權，深度鏈接行為不具有信息源的特征，故屬于間接侵權；二是用戶感知標準，即深度鏈接行為使用戶誤認為被鏈作品來源于設鏈者，因而屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，構成直接侵權；三是實質呈現(xiàn)標準，即設鏈行為實質呈現(xiàn)了被鏈作品，因而屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，構成直接侵權。事實上，這三種學說是深度鏈接民事侵權爭議的源頭，正因理論上對該問題莫衷一是，才造成司法實務的分歧。
近年來，實務界為了消解上述問題的分歧，某地司法機關在地區(qū)范圍內(nèi)形成了內(nèi)部判斷標準，即規(guī)定了兩種深度鏈接情形成立民事侵權：一是明知或者應當知道所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權而予以設鏈傳播的；二是故意避開或者破壞技術措施實施設鏈行為的。這種標準似乎平息了爭議，但卻使問題更加復雜。從這則標準中不難得知，第一種情形采取的是典型的服務器標準，將設鏈行為認定間接侵權；而第二種情形則類似于用戶感知標準或實質呈現(xiàn)標準，將繞過技術措施的設鏈行為直接認定為直接侵權，而不問是否將作品上傳至服務器，但其判斷標準又不同于用戶感知標準、實質呈現(xiàn)標準，是以“繞過技術措施”作為判斷標準。當然，第二種情形并非毫無出處。在法律依據(jù)上，著作權法第48條第6項規(guī)定直接將這類行為認定為侵權。
深度鏈接刑事認定中的分歧恰恰恰源于民事領域中直接侵權與間接侵權的爭議。司法機關以“直接侵權”說與“間接侵權”說的觀點為判斷依據(jù)，分別提出了對應的實行說與幫助說。
筆者認為，在深度鏈接的刑事認定中，民事侵權的認定可以為刑事認定提供參考，但司法機關沒有必要受到民事思維的影響，無需將民事中的直接侵權、間接侵權與刑事中的實行行為、幫助行為對號入座。這也是相對從屬說在解決刑民交叉問題時所提倡的標準，即在規(guī)制目的不同的場合下，刑法可以獨立于前置法的規(guī)定。換言之，在這種場合下，刑事認定中的判定邏輯可以獨立于前置法。
應該看到，民事侵權與刑事認定在法律規(guī)制的目的上存在差異。民事侵權關注的是損害賠償問題，區(qū)分直接侵權和間接侵權，也是為了解決由直接侵權人承擔賠償責任，由間接侵權人承擔連帶賠償責任的問題。因此，民事侵權的規(guī)制目的是為了解決權利的恢復。在這種規(guī)制目的之下，間接侵權人處于補充、連帶的地位，起到保障受到侵犯的權利得以恢復的作用。在這種情況下，我們?nèi)ビ懻撛O鏈行為到底是基于服務器存儲的“源頭”傳播還是技術上的“第二手傳播”是有理論意義的，對該問題存在分歧也是理論發(fā)展的必經(jīng)之路。
但是，刑法的規(guī)制目的不同于民法，其側重點是保護法益和懲治侵害法益的行為。在這層規(guī)制目的支配下，刑事評價的核心是圍繞構成要件的符合性和法益侵害性展開的。至于如何賠償被害方、是否成立其他法律關系等并不是刑法評價的主要內(nèi)容，而是屬于其衍生內(nèi)容，對行為定性通常不產(chǎn)生影響。因此，通過民事中界定直接侵權、間接侵權的思路來區(qū)分“實行行為”與“幫助行為”未必是合適的。事實上，刑法理論上區(qū)分實行行為和幫助行為的初衷也與刑法的規(guī)制目的是相通的。這組對立概念的存在是為了判斷涉案的行為是否屬于構成要件的行為，在懲治構成要件行為的同時，也將不符合構成要件但對法益侵害具有間接促進作用的幫助行為也納入犯罪圈。那么，實行行為區(qū)別于幫助行為的根本界限，就是行為是否符合罪狀所對應的構成要件。在如何判斷構成要件行為上，通常采用的是類型化的思維，即判斷涉案的行為是否符合法律預設的行為類型。德國刑法理論以三階層作為犯罪論體系，因而其刑法理論是以行為是否造成法不容許的風險作為構成要件該當性的判斷標準。而在我國傳統(tǒng)犯罪論語境下，我們一般是通過兩個標準進行判斷：一是主觀罪過支配下的行為性質判斷；二是行為是否直接侵犯所保護的社會關系。在行為性質判斷中，我們之所以要強調(diào)主觀罪過的支配，是因為刑法中行為性質的判斷會受到行為人主觀意圖的影響。例如，在財產(chǎn)犯罪認定中，如果行為人不具有非法占有的目的，即便其行為在客觀上符合財產(chǎn)犯罪的客觀方面要件，其行為性質也不屬于財產(chǎn)犯罪。由此可見，刑法中行為性質的判斷會受到主觀罪過的制約，行為人的主觀罪過也是判斷行為性質的重要內(nèi)容。
那么，深度鏈接行為是否符合侵犯著作權的構成要件？正如前述，刑法設立侵犯著作權罪是為了懲治嚴重侵犯著作權的行為，以保護著作權的管理秩序及權利人的著作權利。而該罪構成要件的類型需要經(jīng)過刑法、著作權法和司法解釋的嫁接和嵌套，即解釋中的“信息網(wǎng)絡傳播行為”屬于刑法第217條中“復制發(fā)行”行為的類型之一。而根據(jù)著作權法第10條第12項的規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播的本質特征是向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。因此，判斷深度鏈接行為是否屬于侵犯著作權罪構成要件行為的核心，就是該行為是否屬于提供作品的行為以及是否直接侵犯他人著作權。
深度鏈接不同于普通鏈接之處，就是可以在不跳轉至被鏈網(wǎng)站的情況下，直接瀏覽被鏈網(wǎng)站的文件，從用戶觀感上，其打開的頁面從未離開過設鏈網(wǎng)站，這個過程就相當于用戶直接在設鏈網(wǎng)站上瀏覽文件。從技術角度分析，用戶能夠在設鏈網(wǎng)站上直接瀏覽其他被鏈網(wǎng)站的文件，就是通過深度鏈接的技術來實現(xiàn)的。根據(jù)這些特點，深度鏈接的行為在刑法評價層面上無疑是一種提供作品的行為，可以被界定為信息網(wǎng)絡傳播行為。根據(jù)上述筆者提出的我國傳統(tǒng)犯罪論語境下構成要件的兩個判斷標準，先須結合涉案人員的主觀罪過和客觀行為對行為性質作出判斷。在設鏈過程中，設鏈者調(diào)用了被鏈網(wǎng)站服務器上的內(nèi)容，通過自己的閱覽工具向用戶展示作品。據(jù)此，設鏈人的主觀意圖就是由其直接向公眾提供他人作品，使公眾可以在設鏈網(wǎng)站上瀏覽作品。否則，設鏈者完全可以通過普通鏈接，而無需以深度鏈接的方式呈現(xiàn)他人作品?？陀^上，通過設置深度鏈接，公眾也確實可以在設鏈網(wǎng)站直接瀏覽相關作品，無需再轉接、跳轉其他網(wǎng)站。在此情況下，設鏈者主觀上具有提供作品的故意，在這種故意支配下，其設置的深度鏈接可以使用戶在設鏈網(wǎng)站上直接瀏覽相關作品，那么，深度鏈接行為在性質上無疑屬于提供作品的行為。與此同時，在設鏈行為完成后，只要公眾點擊這類鏈接瀏覽作品，著作權人的作品就在未經(jīng)許可的情況下公之于眾，著作權的法益也因為深度鏈接的行為直接受到侵害。因此，設鏈人的行為符合“提供作品”的特征，屬于解釋中的信息網(wǎng)絡傳播行為，并符合侵犯著作權罪中“復制發(fā)行”的構成要件。
持幫助說的觀點是將深度鏈接理解為提供服務和通道。而這種觀點是將網(wǎng)絡領域的著作權與傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪中的財物、財產(chǎn)權利混淆起來了。網(wǎng)絡領域的著作權不同于傳統(tǒng)意義上的財物。后者通常是有形物，行為人需要通過占有才能實際獲取財物。因而在傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪領域，“提供通道、便利”的行為當然不能理解為給付財物，其在財產(chǎn)犯罪中往往只能表現(xiàn)為幫助行為。而前者是無形的智力成果，其價值在于知悉內(nèi)容，而不在占有載體。公眾可以在不占有有形載體的情況下，通過閱覽、觀看作品內(nèi)容等形式實際獲取作品。正因對象的差異性，相同手段在行為性質的評價上可能會得出不同結論。在信息網(wǎng)絡環(huán)境下，只要深度鏈接可以使公眾在不跳轉網(wǎng)站的情況下直接讀取和觀看他人作品，即便在技術層面上這種鏈接似乎具有提供“通道”的表面特征，其在性質上也屬于提供作品的行為。
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋