2021-08-24 16:36:52 來源：中國周刊
作者：李本燦 山東大學(xué)法學(xué)院教授、刑事合規(guī)研究中心執(zhí)行主任，法學(xué)博士
國內(nèi)現(xiàn)有的企業(yè)合規(guī)研究呈現(xiàn)多學(xué)科、多視角的研究形態(tài)，并圍繞刑罰論、單位責(zé)任論、刑事政策學(xué)以及犯罪預(yù)防理論展開了較為充分的討論。在研究方法上，企業(yè)合規(guī)的研究應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)教義學(xué)化，為合規(guī)制度的構(gòu)建提供穩(wěn)定的理論架構(gòu)；在研究方向上，未來的研究需要冷思考，為刑事合規(guī)劃定制度邊界；在具體問題上，企業(yè)合規(guī)不單獨(dú)依附于哪一種單位歸責(zé)模式，代位責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任與組織體責(zé)任都不是合規(guī)的制度根基；我國實(shí)體法中的單位歸責(zé)模式以及訴訟協(xié)商文化的差異決定了，美國式的企業(yè)緩起訴制度不可能成為合規(guī)計(jì)劃的主要激勵(lì)機(jī)制，其引入應(yīng)有限度；刑事合規(guī)制度不以單位犯罪為唯一研究場域，單位犯罪的法定化不是合規(guī)制度的必要前提；其他具體問題的研究因缺乏體系性，難免出現(xiàn)判斷偏差，論者所稱“理論界的誤解”實(shí)為自身的誤解。
一
問題的提出
作為新興的學(xué)術(shù)概念，“合規(guī)”之“規(guī)”的范圍不限于國內(nèi)法與商業(yè)倫理規(guī)則，還可能涵蓋公司業(yè)務(wù)所能觸及的其他國家或國際性組織的法律或規(guī)則。某種意義上講，規(guī)則的疏密與企業(yè)可能面臨的制裁風(fēng)險(xiǎn)成正比。“必須遵守的規(guī)定越多，員工被監(jiān)督的行為構(gòu)成犯罪的危險(xiǎn)就越高。”經(jīng)濟(jì)的全球化意味著企業(yè)所需遵守規(guī)則的全球化，這無疑加劇了企業(yè)面臨的制裁風(fēng)險(xiǎn)。為了應(yīng)對全球化的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，世界主要經(jīng)濟(jì)體紛紛效仿美國，通過立法方式促進(jìn)企業(yè)合規(guī)。最典型的是2018年5月25日生效的《歐洲通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR），其對于企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)的全球化具有不可估量的意義。2018年年底，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》，商務(wù)部等六部委發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，以此應(yīng)對逐步凸顯的企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
作為源自域外的新興學(xué)術(shù)現(xiàn)象，國內(nèi)學(xué)術(shù)界早在十年前就零星地關(guān)注到了企業(yè)（刑事）合規(guī)問題，中興通訊事件、華為事件則進(jìn)一步激發(fā)了學(xué)界的研究興趣。從2018年開始，已經(jīng)有數(shù)十篇相關(guān)論著發(fā)表。應(yīng)當(dāng)說，在企業(yè)合規(guī)問題上，學(xué)術(shù)研究已經(jīng)邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。然而，現(xiàn)有的研究也出現(xiàn)了諸多問題。第一，研究的碎片化與視角分離。例如，國家視角與企業(yè)視角的研究缺乏學(xué)術(shù)溝通，甚至互相攻擊；實(shí)體法與程序法的研究也并未合理對接，或者有加以混淆的嫌疑，或者以為以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制為切入口的程序機(jī)制可以獨(dú)當(dāng)一面，甚至排斥實(shí)體法上的合規(guī)機(jī)制。第二，研究方法單一。最突出的問題是，學(xué)界對合規(guī)的教義學(xué)研究方法關(guān)注不夠，甚至有學(xué)者極力阻止合規(guī)問題的教義學(xué)化。第三，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中，尚有值得商榷之處。例如，刑事合規(guī)制度以替代責(zé)任為前提，從而否定中國引入該制度的正當(dāng)性？刑事合規(guī)制度以嚴(yán)格責(zé)任為前提，為了引入該制度，應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)格責(zé)任原則引入我國刑法？企業(yè)刑事合規(guī)的研究是否以單位犯罪立法化為前提？為了推動(dòng)企業(yè)合規(guī)，是否需要通過立法強(qiáng)化單位處罰？單一刑罰威懾框架下合規(guī)計(jì)劃是否必然無效？如此等等，還有很多問題有待澄清。
二
學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀的梳理
（一）學(xué)科與視角的分化
1.學(xué)科的分化
“合規(guī)”概念起源于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，表達(dá)的是遵循醫(yī)囑之意?，F(xiàn)如今，合規(guī)概念已經(jīng)擴(kuò)展到企業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域。作為一種公司治理形式，合規(guī)問題自然是企業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范疇。在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，它首先是公司法的研究內(nèi)容，旨在探索公司自律機(jī)制。例如，我國學(xué)者對于證券服務(wù)機(jī)構(gòu)自律機(jī)制的研究，以及對于合規(guī)制度的公司法實(shí)現(xiàn)路徑的研究。公司治理機(jī)制的轉(zhuǎn)變，一定程度上依賴于作為更大命題的規(guī)制理念的調(diào)整。例如，我國學(xué)者對于社會(huì)自我規(guī)制理論的研究，以及個(gè)別領(lǐng)域內(nèi)自我規(guī)制實(shí)踐的研究。這些都屬于行政法的研究范疇。
隨著企業(yè)犯罪增多，合規(guī)漸漸與刑法發(fā)生關(guān)聯(lián)，公私共治成為犯罪治理的替代性措施。這就意味著，在廣義的刑事法領(lǐng)域內(nèi)，合規(guī)首先是犯罪學(xué)的研究范疇。例如，國內(nèi)學(xué)者對于民營企業(yè)（家）犯罪的情境預(yù)防的研究。作為一種新的犯罪治理理念，合規(guī)治理進(jìn)入刑事法的前提是系列立法和司法政策的調(diào)整?！睹绹?lián)邦量刑指南》通過兩極化刑事政策的設(shè)定推動(dòng)企業(yè)合規(guī)的立法實(shí)踐說明了這一點(diǎn)。我國學(xué)者以合規(guī)理念為指導(dǎo)，圍繞企業(yè)犯罪治理政策的研究即屬于刑事政策學(xué)的范疇。作為新的犯罪治理制度，合規(guī)制度的有效性離不開對刑事實(shí)體法的準(zhǔn)確理解。例如，缺乏對實(shí)體刑法的準(zhǔn)確把握，風(fēng)險(xiǎn)識別就難免疏漏，這對于企業(yè)是毀滅性的。現(xiàn)代企業(yè)對于犯罪行為的敏感性決定，“合規(guī)”之“規(guī)”的核心即是刑事實(shí)體法規(guī)范。從這個(gè)意義上講，刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)制度的核心。孫國祥、黎宏、時(shí)延安的研究即歸屬于刑事實(shí)體法范疇。
作為刑事合規(guī)制度的集大成之地，美國的對抗制訴訟文化及其嚴(yán)苛的公司歸責(zé)模式所導(dǎo)致的激勵(lì)不足共同引導(dǎo)出通過起訴激勵(lì)方式推動(dòng)公司合規(guī)的刑事合規(guī)類型。由此，合規(guī)成為刑事訴訟法的研究范疇。我國學(xué)者以認(rèn)罪認(rèn)罰為切入點(diǎn)，或者從比較法的角度對企業(yè)合規(guī)的訴訟法機(jī)制進(jìn)行的研究，就歸屬于刑事訴訟法范疇。企業(yè)合規(guī)問題是多學(xué)科的交叉問題，呈現(xiàn)顯著的學(xué)科分化形態(tài)。但總體上，刑事法角度的研究是主流，也是合規(guī)的核心。
2.視角的分化
某種意義上講，學(xué)科的分化意味著視角的分化。然而，不同學(xué)科也可能屬于同一個(gè)視角。刑事實(shí)體法學(xué)科視角下的刑事合規(guī)制度，主要討論如何用刑法手段推動(dòng)組織體自我管理。刑事訴訟法學(xué)科視角下的刑事合規(guī)制度，主要討論如何建構(gòu)旨在推動(dòng)組織體自我管理的外部程序性激勵(lì)機(jī)制。不管是程序性激勵(lì)機(jī)制，還是實(shí)體性激勵(lì)機(jī)制，對于企業(yè)合規(guī)而言，都是一種外部視角，更確切地說，都是站在國家視角探索如何推動(dòng)企業(yè)合規(guī)的問題。從這個(gè)角度說，兩種不同的學(xué)科視角均歸屬于國家視角。刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、行政法學(xué)的研究也都可以歸屬于國家視角。與此相對的是從企業(yè)視角展開的討論，即探索如何建構(gòu)有效的合規(guī)計(jì)劃制度，以避免可能面臨的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。這就意味著，企業(yè)合規(guī)呈現(xiàn)出國家視角與企業(yè)視角的分化。國家視角的合規(guī)是指，保證企業(yè)守法的、促進(jìn)法益保護(hù)的法制度工具。與此相對，企業(yè)視角的合規(guī)是指，企業(yè)為了保證所有職員行為合法的整體性組織措施。
回顧我國現(xiàn)有的企業(yè)合規(guī)研究不難發(fā)現(xiàn)，研究視角也大致遵循了國家與企業(yè)視角的二元區(qū)分。孫國祥對于企業(yè)合規(guī)與刑罰論（積極一般預(yù)防理論）、單位刑事責(zé)任論關(guān)系的研究，陳瑞華、黎宏、時(shí)延安對企業(yè)合規(guī)與單位刑事責(zé)任論關(guān)系的研究，陳瑞華、李玉華對企業(yè)緩起訴制度與企業(yè)合規(guī)關(guān)系的研究，都可以歸屬于國家視角的研究。區(qū)別于上述研究，韓軼在企業(yè)刑事合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的類型化基礎(chǔ)上，對于企業(yè)刑事合規(guī)的基本內(nèi)容和一般方案進(jìn)行了探討，這是典型的企業(yè)視角的研究。盧勤忠對于民營企業(yè)具體刑事合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)及其防范的研究，也部分地涉及企業(yè)視角的研究。
最后需要特別交代的是，視角的區(qū)分不意味著內(nèi)容上的絕對分離。兩種視角彼此都需要對方的知識補(bǔ)給。例如，企業(yè)視角下，預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的組織性措施需要參照刑事立法中的有效性標(biāo)準(zhǔn)；作為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的前提，風(fēng)險(xiǎn)識別尤其需要準(zhǔn)確理解實(shí)體法的內(nèi)容；國家視角下，有效性合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)具有證據(jù)法上的決定性意義，其確定離不開企業(yè)視角下公司治理的基本理論。這就意味著，盡管國內(nèi)的研究出現(xiàn)明顯的視角分化，但各自的研究并無方法上的優(yōu)劣，都是有效刑事合規(guī)制度建構(gòu)所必需的。在這個(gè)意義上，陳瑞華提出的“從整體視角對合規(guī)問題的全新研究”確有必要。
（二）范圍的拓展
對于刑事合規(guī)研究范疇的劃定，Bock曾經(jīng)提出：刑事合規(guī)應(yīng)當(dāng)避免的是“與企業(yè)有關(guān)”的經(jīng)濟(jì)犯罪，換言之，刑事合規(guī)是公司刑法的研究范疇。Rotsch則認(rèn)為，從“組織關(guān)聯(lián)性”來看，任何組織體都需要合規(guī)制度。Hilgendorf也認(rèn)為，將合規(guī)措施理解為組織機(jī)構(gòu)（機(jī)關(guān)、高校、國家研究機(jī)構(gòu)等）內(nèi)部采取的措施更有意義。Blassl認(rèn)為：越發(fā)復(fù)雜的工作程序以及通過資源集中形成的集權(quán)，使得在自成體系的組織結(jié)構(gòu)中建構(gòu)組織措施成為必要；合規(guī)不應(yīng)限于企業(yè)合規(guī)，否定政黨內(nèi)合規(guī)結(jié)構(gòu)存在的必要性，就等于否定了合規(guī)自身的必要性與正當(dāng)性。從國外的研究與實(shí)踐情況看，合規(guī)已經(jīng)超出企業(yè)合規(guī)的范圍，政黨、公共機(jī)構(gòu)、軍隊(duì)合規(guī)都是合規(guī)研究的重要議題。
國內(nèi)研究也實(shí)現(xiàn)了從公司合規(guī)到組織體合規(guī)的跨越。魏昌東教授提出了建構(gòu)公共權(quán)力領(lǐng)域合規(guī)計(jì)劃的建議和具體方案。筆者以我國《刑法》第397條為中心建構(gòu)公共機(jī)構(gòu)腐敗治理合規(guī)路徑的觀點(diǎn)，也是對企業(yè)合規(guī)研究范圍的拓展。
（三）合規(guī)與刑事法的主要學(xué)術(shù)聯(lián)結(jié)點(diǎn)
盡管近幾年的合規(guī)制度研究涉及多個(gè)學(xué)科，但隨著國外對刑事合規(guī)制度立法與執(zhí)法的強(qiáng)化，國內(nèi)的研究也主要圍繞合規(guī)與刑事法的關(guān)系展開。鑒于此，此處僅對合規(guī)與刑事法的學(xué)術(shù)聯(lián)結(jié)點(diǎn)加以簡要?dú)w納。
1. 合規(guī)、犯罪預(yù)防與刑事政策
從國家視角來看，合規(guī)被理解為保證組織體守法的制度性工具。也就是說，合規(guī)制度首先是作為一種政策工具與刑法發(fā)生關(guān)聯(lián)。正是在這個(gè)意義上，合規(guī)被稱為“打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的替代模式”。經(jīng)濟(jì)犯罪“替代模式”的提出，源于傳統(tǒng)單一國家規(guī)制路徑效果不彰，因此需要其他模式的功能補(bǔ)給。合規(guī)模式實(shí)際上是將外部規(guī)則（國家法）內(nèi)化為組織體的行為守則，并通過系列組織性措施保證規(guī)則的貫徹執(zhí)行。也就是說，組織體自身被成功拖進(jìn)了傳統(tǒng)“國家—行為人”規(guī)制鏈條之中，構(gòu)造出新型的規(guī)制模式，即“國家—組織體—行為人”的二元規(guī)制模式。相比于國家，組織體距離犯罪行為更近，對于內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)更為熟悉，其制定的內(nèi)部規(guī)則與組織性措施也更具適應(yīng)性。因此，在一個(gè)“規(guī)制的自治”的框架內(nèi)，更好的犯罪預(yù)防效果是可以期待的。國外學(xué)者的實(shí)證研究也證實(shí)了這一點(diǎn)。
回顧國內(nèi)的研究歷程，第一個(gè)研究視角即是犯罪學(xué)視角。犯罪學(xué)視角的研究套路相對固定，即首先對我國當(dāng)前的企業(yè)犯罪治理現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，以此提出問題；其次是引出外國法中的企業(yè)合規(guī)制度，并對其全球化趨勢與制度優(yōu)勢進(jìn)行比較研究；最后是提出引入合規(guī)治理模式的建議及具體進(jìn)路。犯罪學(xué)視角的研究往往涉及刑事政策的學(xué)科內(nèi)容，即作為犯罪預(yù)防政策，合規(guī)進(jìn)入刑法需要具體路徑，該路徑就涉及立法與司法政策的調(diào)整問題。例如，在上述“國家—組織體—行為人”的規(guī)制鏈條中，政策制定者希望看到的，也是合規(guī)機(jī)制發(fā)揮作用的前提是，組織體選擇站在國家這一邊，共同對抗不法行為人。然而，現(xiàn)實(shí)情況是，組織體及其內(nèi)部職員是利益共同體，其往往共同對抗國家調(diào)查。這種情況下，合規(guī)機(jī)制要想發(fā)揮實(shí)際作用，就需要刑事政策上的配合，打破組織體和具體行為人的共同利益關(guān)系。例如，通過立法強(qiáng)化單位及自然人責(zé)任，同時(shí)引入合規(guī)激勵(lì)機(jī)制，嚴(yán)厲單位犯罪司法政策，為合規(guī)機(jī)制發(fā)揮作用創(chuàng)造機(jī)會(huì)和足夠激勵(lì)空間。以美國為代表的合規(guī)實(shí)踐已經(jīng)印證了這種路徑的合理性。國內(nèi)對于分則個(gè)罪與合規(guī)關(guān)系的研究，也主要涉及犯罪學(xué)與刑事政策的學(xué)科內(nèi)容。例如，于沖對于網(wǎng)絡(luò)平臺刑事合規(guī)問題以及人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制問題的研究；陳冉對于公害犯罪治理問題的研究，都涉及上述內(nèi)容。
2. 合規(guī)、單位責(zé)任與刑罰論
為了從內(nèi)部瓦解組織體與員工的利益共同體關(guān)系，美國《聯(lián)邦量刑指南》通過量刑激勵(lì)的方式鼓勵(lì)組織體實(shí)施合規(guī)管理。也就是說，合規(guī)借助于其與單位刑事責(zé)任理論的關(guān)系實(shí)現(xiàn)了刑事化。
單位是刑法上的擬制實(shí)體，其實(shí)施行為與履行注意義務(wù)的方式不同于自然生命體。從單位故意犯的角度說，單位只能通過自然人實(shí)施行為。這只能說明，自然人行為是單位犯罪的必要非充分條件，并不能由職員行為必然推導(dǎo)出該行為歸屬于單位。于是就產(chǎn)生了如何區(qū)分單位行為與自然人行為的問題。從單位過失犯的角度講，單位履行注意義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)的方式也不同于自然人，于是，當(dāng)發(fā)生職員違規(guī)行為之后，就產(chǎn)生了如何認(rèn)定單位是否履行注意或回避義務(wù)的問題。作為犯罪預(yù)防的組織性措施，合規(guī)計(jì)劃代表著單位對違規(guī)行為的態(tài)度及其履行監(jiān)管義務(wù)的方式。當(dāng)故意違規(guī)行為發(fā)生后，當(dāng)然可以據(jù)此區(qū)分開自然人行為與單位行為。在單位過失犯罪的場合，有效的公司合規(guī)計(jì)劃意味著其盡到了注意與回避義務(wù)，自然不應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。以妨害動(dòng)植物防疫、檢疫罪為例，如果單位為防疫、檢疫工作制訂了詳細(xì)的合規(guī)方案，即便結(jié)果依然發(fā)生了，也應(yīng)當(dāng)排除單位責(zé)任。國內(nèi)對合規(guī)與單位責(zé)任論關(guān)系的研究已經(jīng)比較充分，相對統(tǒng)一的觀點(diǎn)是，合規(guī)應(yīng)當(dāng)成為單位責(zé)任認(rèn)定的核心要素。
合規(guī)不僅可以成為責(zé)任刑的考量因素，還可能對預(yù)防刑產(chǎn)生影響。具體來說，在消極的一般預(yù)防理論中，企業(yè)合規(guī)意味著預(yù)防必要性降低；在積極的一般預(yù)防論中，預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)受三個(gè)因素的影響，即懲罰概率、刑罰種類與幅度以及民眾對刑罰的感知度。在民眾對刑罰的感知度相對穩(wěn)定的情況下，預(yù)防效果取決于刑罰種類、幅度以及懲罰概率。企業(yè)合規(guī)機(jī)制包含事前預(yù)防、事中運(yùn)行以及事后及時(shí)報(bào)告違規(guī)事件等機(jī)制，可以顯著提高違規(guī)行為的發(fā)現(xiàn)概率，從而降低預(yù)防效果對刑罰種類和幅度的依賴。也就是說，在積極的一般預(yù)防理論中，合規(guī)也起到對預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用。國外的立法例積極踐行了這一點(diǎn)，國內(nèi)學(xué)者的研究也已經(jīng)涉及這個(gè)問題。
3. 合規(guī)與起訴激勵(lì)
國外的實(shí)踐中，除了通過出罪、量刑激勵(lì)方式推動(dòng)企業(yè)合規(guī)之外，起訴激勵(lì)機(jī)制（緩/不起訴制度）也被廣泛使用。起訴激勵(lì)機(jī)制也成為合規(guī)制度研究的重要理論陣地。
盡管我國刑訴法尚未規(guī)定企業(yè)緩起訴或不起訴制度，但從2020年3月開始，最高人民檢察院開始試點(diǎn)推行實(shí)質(zhì)意義上的企業(yè)暫緩起訴制度。隨著試點(diǎn)工作的深入推進(jìn)，學(xué)術(shù)界也開始廣泛關(guān)注合規(guī)與起訴制度之間的關(guān)系。企業(yè)緩起訴制度之所以越來越多地被提倡和適用，原因在于，傳統(tǒng)的刑罰激勵(lì)不足以推動(dòng)企業(yè)合規(guī)。對于企業(yè)而言，一旦進(jìn)入刑事訴訟程序，即可能產(chǎn)生企業(yè)污名化，進(jìn)而產(chǎn)生嚴(yán)重負(fù)外部效應(yīng)。有罪判決更是無異于間接宣告企業(yè)“死刑”，因此，企業(yè)合規(guī)制度的推行需要更強(qiáng)有力的外部激勵(lì)機(jī)制。企業(yè)緩/不起訴制度即充當(dāng)了這種外部激勵(lì)機(jī)制。從理論上說，起訴激勵(lì)機(jī)制對于企業(yè)具有如下意義：負(fù)外部效應(yīng)的克服；報(bào)應(yīng)正義的實(shí)現(xiàn)與社會(huì)關(guān)系的修復(fù)；推動(dòng)企業(yè)合規(guī)管理，預(yù)防未然之罪。正是在這個(gè)意義上，國內(nèi)現(xiàn)有的研究都普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制為制度切入口，引入企業(yè)合規(guī)起訴激勵(lì)機(jī)制。
三
學(xué)術(shù)研究方法與方向的反思
（一）研究方法上的反思
?1.立法論抑或司法論？
學(xué)界對合規(guī)計(jì)劃問題的研究剛剛起步。對于如何推動(dòng)企業(yè)合規(guī)，學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)是，通過立法方式將合規(guī)寫入刑法以及刑事訴訟法。例如，萬方提出了合規(guī)進(jìn)入刑法的具體方案；李玉華則提出了合規(guī)進(jìn)入刑事訴訟法的方案。
客觀說，在司法機(jī)械主義較為嚴(yán)重的中國當(dāng)下，通過立法方式引入合規(guī)計(jì)劃是較為合適的方式。這種方式不僅可以為企業(yè)提供行為指引，還可以為司法判決提供直接的裁判指引。然而，現(xiàn)在面臨的實(shí)際情況是，我國企業(yè)在“走出去”過程中遭受了前所未有的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)?？梢哉f，如何促進(jìn)我國企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營已經(jīng)迫在眉睫。在立法尚需時(shí)日而風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)逼近的情況下，最合適的辦法或許是，通過刑事司法活動(dòng)推動(dòng)企業(yè)合規(guī)。
問題是，如何將合規(guī)理念融入公司犯罪司法？這取決于企業(yè)合規(guī)在傳統(tǒng)刑法體系中的理論定位以及我國當(dāng)前的刑事訴訟制度。從實(shí)體法的角度講，企業(yè)合規(guī)是單位刑事責(zé)任認(rèn)定的核心要素。尚有疑問的是，合規(guī)計(jì)劃應(yīng)當(dāng)在單位責(zé)任認(rèn)定中起到什么作用？盡管在我國的刑事司法實(shí)踐中，合規(guī)在部分判決中起到罪與非罪的區(qū)分作用，或者減輕企業(yè)罪責(zé)的作用，但這并未形成穩(wěn)定的裁判規(guī)則。事實(shí)上，司法實(shí)踐中的諸多判決已經(jīng)考量了“合規(guī)理念”，但并未直接使用“合規(guī)”字眼。穩(wěn)定的裁判規(guī)則取決于合規(guī)與單位責(zé)任理論的關(guān)系。結(jié)合我國《刑法》第30條以及責(zé)任主義原則可知，單位犯罪是單位自身的犯罪，相應(yīng)地，單位刑事責(zé)任是單位因自己行為需承擔(dān)的責(zé)任，并不是單位代員工受罰。這就意味著，企業(yè)合規(guī)具有排除單位責(zé)任的制度空間；即使合規(guī)責(zé)任未完全履行，也可以在一定程度上影響責(zé)任刑。也就是說，通過解釋學(xué)的方法，可以推導(dǎo)出，在我國現(xiàn)行的立法框架下，合規(guī)可能起到降低乃至排除單位責(zé)任的作用。合規(guī)在傳統(tǒng)理論中的定位客觀上為司法提供了穩(wěn)定的裁判根據(jù)，這也是合規(guī)計(jì)劃中國化最現(xiàn)實(shí)、便捷的路徑。
從程序法的角度講，企業(yè)合規(guī)是緩起訴或者不起訴考量的核心要素。盡管我國刑訴法缺乏企業(yè)緩起訴制度，但不起訴制度可以部分承擔(dān)合規(guī)激勵(lì)作用。法定不起訴和酌定不起訴都包含了對“情節(jié)顯著輕微”情形下的不起訴。對于外國實(shí)踐中通過不起訴協(xié)議促進(jìn)企業(yè)構(gòu)建或完善合規(guī)計(jì)劃的相關(guān)內(nèi)容，完全可以通過檢察建議加以解決。《最高人民檢察院關(guān)于充分履行檢察職能加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》第8條規(guī)定：檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“積極參與社會(huì)治安防控體系建設(shè)，采取檢察建議等形式，幫助各類產(chǎn)權(quán)主體強(qiáng)化產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，促進(jìn)國有企業(yè)健全內(nèi)部監(jiān)督制度和內(nèi)控機(jī)制、規(guī)范國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)程序和交易行為，促進(jìn)集體經(jīng)濟(jì)組織建立健全集體資產(chǎn)管理制度和財(cái)務(wù)管理監(jiān)督制度”。實(shí)際上，“內(nèi)部監(jiān)督制度”“內(nèi)控機(jī)制”等都是企業(yè)合規(guī)機(jī)制的重要內(nèi)容。這里尤其需要強(qiáng)調(diào)法定不起訴的運(yùn)用，原因在于，行刑交叉案件中以刑代罰的情況大量存在，加上司法考評機(jī)制的影響，使得大量本不應(yīng)作為犯罪的案件進(jìn)入刑事審判程序，難以回轉(zhuǎn)。此時(shí)，對于行政違法的案件，應(yīng)當(dāng)大膽適用法定不起訴制度，附加“強(qiáng)化內(nèi)部管理機(jī)制”的檢察建議，并對檢察建議的實(shí)際執(zhí)行情況加以監(jiān)督。
? 2.反教義學(xué)化？
從方法論上說，國內(nèi)學(xué)界對合規(guī)問題的研究實(shí)現(xiàn)了從現(xiàn)象描述、制度引介到規(guī)范化闡釋的跨越。然而，學(xué)界仍有不少學(xué)者排斥用教義學(xué)方法研究合規(guī)問題，原因在于，中國刑法中沒有形式上的企業(yè)合規(guī)制度。不得不說，這是對刑事合規(guī)制度的誤讀。中國的合規(guī)問題研究已經(jīng)過了觀念倡導(dǎo)期，未來的研究應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教義學(xué)方法的主導(dǎo)地位。原因如下。
第一，刑事合規(guī)以刑事法規(guī)范為基礎(chǔ)。從刑事合規(guī)的基本功能和概念可知，其在前置領(lǐng)域預(yù)先對刑事實(shí)體法的規(guī)定加以具體落實(shí)。刑事實(shí)體法規(guī)定的具體落實(shí)實(shí)際上是風(fēng)險(xiǎn)識別過程，這是組織體內(nèi)部行為守則確定以及結(jié)構(gòu)化的前提。某種意義上說，刑事風(fēng)險(xiǎn)的識別與刑事法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和解釋工作同步，解釋的準(zhǔn)確性直接決定著企業(yè)未來可能面臨風(fēng)險(xiǎn)的大小。例如，在騙取貸款罪逐步口袋化的今天，騙貸風(fēng)險(xiǎn)幾乎存在于每一個(gè)企業(yè)。有效避免騙貸風(fēng)險(xiǎn)的前提是對騙取貸款罪構(gòu)造的準(zhǔn)確把握。典型的問題是，存在足額擔(dān)保的情況下，虛構(gòu)或者任意改變貸款用途的行為是否構(gòu)成騙取貸款罪？學(xué)理上存在較為有力的無罪說，實(shí)踐中亦可見無罪判決?？墒?，在《刑法修正案（十一）》之前，這種解釋可能脫離了司法解釋對本罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，因而得出了不合適的結(jié)論。以個(gè)案為例證立自己無罪說的觀點(diǎn)也不盡合理，事實(shí)上，司法實(shí)踐也存在大量有罪判決。簡言之，離開了刑法教義學(xué)，作為合規(guī)機(jī)制建構(gòu)基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)識別工作都難以完成，更不用說合規(guī)機(jī)制的有效建構(gòu)和運(yùn)行。
第二，刑事合規(guī)制度邊界的劃定離不開教義學(xué)。作為風(fēng)險(xiǎn)刑法與經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物，刑事合規(guī)制度具有明顯的時(shí)代性。迎合時(shí)代需求不意味著對傳統(tǒng)教義學(xué)的背離。“法教義學(xué)的當(dāng)代發(fā)展，已經(jīng)從過去那種科學(xué)面向的、唯體系化的、純粹依靠概念和邏輯推理構(gòu)建起來的法教義學(xué)，轉(zhuǎn)向?yàn)閷?shí)踐和經(jīng)驗(yàn)面向的、融合了多學(xué)科知識、包含了目的、利益和價(jià)值判斷的法教義學(xué)?！毙淌潞弦?guī)制度不僅具有單位刑事責(zé)任論與保證人義務(wù)理論上的根據(jù)，也順利將刑事政策上的預(yù)防目的融入規(guī)則體系。從刑事合規(guī)的出罪與責(zé)任減輕功能看，其并不違背罪刑法定原則。然而，在合規(guī)監(jiān)管的問題上，則出現(xiàn)了問題：法定可罰性范圍的前置領(lǐng)域在結(jié)構(gòu)上是開放的，其后果是，對于規(guī)則的構(gòu)建，刑事合規(guī)并不包含任何的內(nèi)部界限，從自由的角度看，這是存在問題的。部分案件中，合規(guī)規(guī)則為刑事責(zé)任創(chuàng)設(shè)了新的連接點(diǎn)，例如，德國達(dá)姆施塔特地方法院從對內(nèi)部合規(guī)規(guī)則的違反中推導(dǎo)出職員背信罪的義務(wù)違反性。一些國家，不合規(guī)甚至成為加重處罰的事由。在本文看來，這些觀點(diǎn)或立法例都將合規(guī)制度過于政策化、工具化，逾越了應(yīng)有的制度邊界。也就是說，刑事合規(guī)應(yīng)當(dāng)有制度邊界，而制度邊界的劃定離不開傳統(tǒng)教義學(xué)的支持。
第三，單位責(zé)任論本身就是教義學(xué)的重要范疇。單位犯罪并非傳統(tǒng)刑法學(xué)的命題，但自從單位犯罪普遍進(jìn)入各國刑法（尤其是大陸法國家）之后，如何解決單位責(zé)任與傳統(tǒng)責(zé)任主義原則之間的沖突就成為核心問題。從單位罪責(zé)理論的學(xué)術(shù)史可以看出，其經(jīng)歷了自然路徑向規(guī)范路徑的轉(zhuǎn)變。研究路徑轉(zhuǎn)變的根源就在于，傳統(tǒng)以自然人為媒介建構(gòu)單位責(zé)任的路徑有背離罪責(zé)自負(fù)原則的嫌疑，因此有必要重新認(rèn)識單位責(zé)任。由此可見，進(jìn)入刑法之后，單位責(zé)任論就成為教義學(xué)的重要范疇。作為單位責(zé)任認(rèn)定的重要參考要素，合規(guī)計(jì)劃問題的研究自然離不開教義學(xué)方法。
第四，合規(guī)官保證人義務(wù)問題亦是教義學(xué)的重要范疇。我國當(dāng)前的合規(guī)制度研究深受英美法的影響，都是在單位犯罪的語境中展開。然而有疑問的是，在沒有單位犯罪的國家（例如德國）如何構(gòu)建刑事合規(guī)制度？如果從“利用刑事法手段推動(dòng)企業(yè)自我管理”的角度理解刑事合規(guī)制度，那么，就沒有理由將刑事合規(guī)限定在單位犯罪的語境。實(shí)際上，通過賦予特定自然人（例如公司領(lǐng)導(dǎo)以及合規(guī)官）對于職員的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)行為的監(jiān)督者保證人義務(wù)的方式推動(dòng)企業(yè)合規(guī)，也是一種有效的建構(gòu)路徑。然而，在強(qiáng)調(diào)自我答責(zé)的現(xiàn)代刑法中，如何證立“為他人行為負(fù)責(zé)”這一命題就成為問題。這恰恰是教義學(xué)的重要范疇。需要特別指出的是，現(xiàn)在主要是德國學(xué)者在討論這個(gè)問題，但這絕不意味著這種討論對我們國家沒有任何意義。原因在于，盡管我們國家存在單位犯罪制度，但其具有顯著片段性。在非單位犯罪的領(lǐng)域，這種討論就具有補(bǔ)充性意義。
（二）研究方向上的反思
過去十年，世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)刑法研究沒有哪一個(gè)議題比刑事合規(guī)得到更多關(guān)注。國內(nèi)現(xiàn)有的研究也多以肯定為主，并從實(shí)體和程序法兩個(gè)角度分別發(fā)表了制度引介的建議。然而，從國外的實(shí)際運(yùn)行情況看，并不容樂觀?？傮w上說，對企業(yè)而言，合規(guī)計(jì)劃開始成為負(fù)擔(dān)，并且制度初衷是否達(dá)到也值得懷疑；從學(xué)理上說，它已經(jīng)逾越了自由法治國應(yīng)有的制度邊界，構(gòu)成對企業(yè)經(jīng)營自由的侵害。
據(jù)介紹，2009年至2015年7月間，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對在美經(jīng)營的銀行罰款1610億美元，其中不乏百億美元的巨額罰單。這些處罰大都與合規(guī)機(jī)制瑕疵有關(guān)。除巨額罰款外，企業(yè)還面臨重構(gòu)合規(guī)計(jì)劃的巨額經(jīng)濟(jì)壓力。更值得關(guān)注的是，通過長臂管轄進(jìn)行全球執(zhí)法的做法正在被效仿，例如，自GDPR生效以來，歐盟執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)對谷歌、英國航空、萬豪集團(tuán)等公司做出了數(shù)億歐元的罰款。此外，合規(guī)還可能使自己遭受“起訴困境”，即合規(guī)計(jì)劃的信息被訴訟當(dāng)事人用于攻擊企業(yè)。鑒于此，企業(yè)僅具有采用“次優(yōu)合規(guī)計(jì)劃”的動(dòng)機(jī)，這也就很難保證犯罪預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。
通過對多國立法及實(shí)踐的考察，也可以發(fā)現(xiàn)合規(guī)計(jì)劃帶來的過度規(guī)制等侵害企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)或職員基本訴訟權(quán)利的問題。例如，在預(yù)防措施的問題上，普遍采取的是標(biāo)準(zhǔn)化的方法。標(biāo)準(zhǔn)化對于合規(guī)制度的推行以及有效性評估固然有益，但也會(huì)產(chǎn)生與基本權(quán)的沖突問題：合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化是否可能與企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)相沖突？事實(shí)上，在很多國家，企業(yè)的經(jīng)營自由受到憲法的嚴(yán)格保護(hù)，企業(yè)組織結(jié)構(gòu)形式應(yīng)以有效促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活力為宗旨，不應(yīng)當(dāng)受制于嚴(yán)苛的官僚式的規(guī)則。“合規(guī)計(jì)劃的程序十分復(fù)雜，難以滿足各行業(yè)的獨(dú)特需求。量刑委員會(huì)提供的設(shè)計(jì)說明越詳細(xì)，則越可能出現(xiàn)部分企業(yè)的合規(guī)需求偏離《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定的情況……必須允許企業(yè)設(shè)計(jì)滿足獨(dú)特需求的合規(guī)計(jì)劃，這些需求是法律無法預(yù)期的；要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)（預(yù)防犯罪），需采納另一條去結(jié)構(gòu)化的途徑?！薄皩λ蟹ㄈ诉M(jìn)行一攬子司法指導(dǎo)是幾乎不可能完成的任務(wù)。能夠滿足處于不同行業(yè)、體量差異巨大、內(nèi)控制度眾相紛呈的法人所需求的合規(guī)計(jì)劃實(shí)際上并不存在。這樣的現(xiàn)實(shí)情況就要求立法與司法機(jī)關(guān)必須一次又一次經(jīng)過繁雜的程序，不斷推出新的內(nèi)容以滿足各個(gè)行業(yè)的獨(dú)特需求，但這樣不僅會(huì)對罪刑法定原則的安定性產(chǎn)生不良影響，而且從實(shí)用主義的角度來看也并不明智?！庇秩?，在預(yù)防措施的強(qiáng)度問題上，國外實(shí)踐中緩/不起訴協(xié)議的達(dá)成多以承諾構(gòu)建或強(qiáng)化合規(guī)計(jì)劃為前提，為此企業(yè)投入了巨大資源，問題是，邊界在哪里？從對企業(yè)經(jīng)營自由的憲法性權(quán)利保障出發(fā)，內(nèi)部控制措施應(yīng)當(dāng)符合比例原則，以可能、必要、可期待為準(zhǔn)則來衡量內(nèi)控措施。再比如，公司自己實(shí)施的內(nèi)部調(diào)查形成的證據(jù)能否直接在法庭中使用？漢堡地方法院曾經(jīng)將公司內(nèi)部調(diào)查形成的證據(jù)材料，直接針對內(nèi)部被詢問者使用?？墒?，這難道不是對不得自證其罪原則的間接侵害嗎？如此等等，還有很多問題。這些問題提示我們，對刑事合規(guī)不能只唱贊歌，冷思考也十分必要。
四
對具體問題的批判性反思
（一）以程序法抑或?qū)嶓w法為切入點(diǎn)？
上文已指出，從國家的角度講，刑事合規(guī)是旨在推動(dòng)組織體合規(guī)管理的法制度工具。從這個(gè)概念出發(fā)，實(shí)體法上的定罪、量刑激勵(lì)以及程序法上的起訴激勵(lì)機(jī)制都是合適的制度工具。不同于此處的邏輯推論的是，國內(nèi)有學(xué)者提出，在我國已經(jīng)確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的背景下，沒有必要引入域外的刑事合規(guī)計(jì)劃；總體上可以將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為載體，完善我國企業(yè)犯罪案件辦理工作機(jī)制。也就是說，該論者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)以程序法而非實(shí)體法為切入點(diǎn)建構(gòu)刑事合規(guī)制度。這種觀點(diǎn)看似合理，實(shí)則是對刑事合規(guī)概念的誤解，也混淆了實(shí)體法和程序法上的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制的關(guān)系。
第一，刑事合規(guī)包含程序法上的激勵(lì)機(jī)制，但程序法上的機(jī)制并非刑事合規(guī)制度的全部。趙恒博士在論文中反復(fù)提及：“刑事合規(guī)計(jì)劃以企業(yè)認(rèn)罪答辯為顯著特點(diǎn)；刑事合規(guī)計(jì)劃是以認(rèn)罪答辯為核心的犯罪案件快速處理機(jī)制從自然人犯罪領(lǐng)域擴(kuò)張至單位犯罪領(lǐng)域的結(jié)果?！边@種觀點(diǎn)顯然是對刑事合規(guī)制度的誤解。首先，既然刑事合規(guī)是旨在推動(dòng)企業(yè)內(nèi)部管理的制度工具，那么，實(shí)體法上的定罪激勵(lì)、量刑激勵(lì)或者以個(gè)人責(zé)任作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)推動(dòng)企業(yè)實(shí)施合規(guī)管理的激勵(lì)機(jī)制都是適格的制度工具。既然實(shí)體法上的激勵(lì)機(jī)制適格，則不能認(rèn)為認(rèn)罪答辯是刑事合規(guī)制度的核心。其次，刑事合規(guī)也不一定以認(rèn)罪為前提。例如，英國法明確規(guī)定，認(rèn)罪并非緩起訴的前提；據(jù)學(xué)者介紹，法國法中的企業(yè)緩起訴也不以認(rèn)罪為前提；即便在企業(yè)緩起訴大量適用的美國，很多企業(yè)緩/不起訴案件中，涉案企業(yè)并不認(rèn)罪，協(xié)議甚至不要求企業(yè)承認(rèn)涉案事實(shí)。
第二，實(shí)體法上單位歸責(zé)模式以及訴訟文化的差異決定了，企業(yè)緩起訴的適用應(yīng)有限度，不可能成為推動(dòng)企業(yè)合規(guī)的核心制度工具。刑事合規(guī)制度與單位歸責(zé)模式具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，不同的單位歸責(zé)模式?jīng)Q定了不同的刑事合規(guī)制度。以美國為例，主流的單位歸責(zé)模式是代位責(zé)任。代位責(zé)任的目的是激勵(lì)企業(yè)維持最高水平的內(nèi)部監(jiān)督和控制機(jī)制，以避免員工不法行為。然而，代位責(zé)任的結(jié)果是，企業(yè)承擔(dān)了嚴(yán)格責(zé)任。在代位責(zé)任模式下，合規(guī)計(jì)劃不能避免，而僅能減輕企業(yè)責(zé)任。對于企業(yè)來講，其追求的是避免定罪而不僅僅是責(zé)任減輕，定罪本身即足以給企業(yè)帶來毀滅性災(zāi)難。也就是說，代位責(zé)任模式下的刑事合規(guī)制度存在激勵(lì)不足的缺陷，因此需要程序法上激勵(lì)機(jī)制的功能補(bǔ)給。美國大量適用企業(yè)緩/不起訴推動(dòng)企業(yè)合規(guī)的實(shí)踐正是在這種深刻的制度背景下產(chǎn)生的。這個(gè)判斷也可以從文獻(xiàn)中得到印證：美國法的文獻(xiàn)中普遍存在一種聲音，“如果刑事司法不想繼續(xù)妥協(xié)的話，消除代位責(zé)任模式就是必要的”。作者表達(dá)的觀點(diǎn)正是，由于代位責(zé)任激勵(lì)不足，因而才有了緩起訴制度；如果要限制企業(yè)緩起訴（及其帶來的諸多弊端），就應(yīng)當(dāng)改變代位責(zé)任的歸責(zé)模式?；氐轿覈瑥摹缎谭ā返?0條以及第14條、第15條可以推論出，單位責(zé)任是組織體自身的責(zé)任。在組織體責(zé)任模式中，企業(yè)合規(guī)是單位履行注意或結(jié)果回避義務(wù)的方式，完全可以起到排除責(zé)任或者減輕責(zé)任的作用。這也就意味著，我國實(shí)體法中的出罪或責(zé)任減免機(jī)制完全可以在合規(guī)激勵(lì)上獨(dú)當(dāng)一面，對程序法上的暫緩起訴制度的功能補(bǔ)給需求并不強(qiáng)烈。此外，美國廣泛適用企業(yè)緩起訴制度也與其深厚的訴訟協(xié)商文化密不可分，盡管我國刑訴法中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制、附條件不起訴制度都體現(xiàn)了協(xié)商文化，但受制于整體訴訟協(xié)商文化氛圍稀薄，其適用有嚴(yán)格的限度。例如，盡管認(rèn)罪認(rèn)罰從寬并沒有在可適用罪名、訴訟階段等方面加以限制，但美國式的深度、廣泛協(xié)商根本不可能適用。概而言之，實(shí)體法上的單位歸責(zé)模式以及訴訟文化的差異決定了，以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制為切入點(diǎn)的程序法上的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制僅具有補(bǔ)充性作用，其不可能排除實(shí)體法上的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制的適用。
（二）刑事合規(guī)的研究是否以單位犯罪的法定化為前提？
有學(xué)者提出，“企業(yè)合規(guī)進(jìn)入法律實(shí)踐領(lǐng)域并呈現(xiàn)刑事化發(fā)展的前提是，企業(yè)能構(gòu)成犯罪，并承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?！苯鼛啄?，作者本人著重借鑒德國學(xué)者的規(guī)范研究方法，通過對德國的刑事合規(guī)制度的研究，來反思英美以及我國的合規(guī)實(shí)踐。對于這種研究方法，部分學(xué)者頗有微詞，其認(rèn)為，德國不承認(rèn)單位犯罪何談刑事合規(guī)？同樣的批判也針對本人在中國法語境下提出的“刑事合規(guī)的教義學(xué)化問題”，即中國刑法典中沒有合規(guī)概念，談何“教義學(xué)化”？本文對此稍加回應(yīng)。
以上兩個(gè)看似不相關(guān)的問題，實(shí)際有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。對于刑事合規(guī)制度是否以單位犯罪的法定化為前提的問題，答案取決于我們?nèi)绾卫斫?/span>“刑事合規(guī)”的概念。上文也已經(jīng)提到，刑事合規(guī)是保證企業(yè)守法的、促進(jìn)法益保護(hù)的法制度工具，或者說是如何運(yùn)用外部激勵(lì)機(jī)制推動(dòng)企業(yè)自我管理的制度。外部激勵(lì)手段并不是單一的，通過出罪可以最大限度激勵(lì)企業(yè)合規(guī)；通過減輕罪責(zé)也可以在一定程度上激勵(lì)企業(yè)合規(guī)；通過起訴激勵(lì)也可以促進(jìn)企業(yè)合規(guī)。然而，這些都是針對企業(yè)自身的激勵(lì)機(jī)制，除此之外，還包括對自然人的激勵(lì)機(jī)制，例如，美國的合規(guī)計(jì)劃在2002年之后加速發(fā)展的根本動(dòng)力是《薩班斯法案》對于自然人責(zé)任的強(qiáng)化。2015年經(jīng)司法部副部長薩利?耶茨簽署的《公司違法行為個(gè)人責(zé)任指令》進(jìn)一步強(qiáng)化了個(gè)人責(zé)任?！耙膫渫洀?qiáng)調(diào)執(zhí)法過程中個(gè)人的配合，也要求涉案個(gè)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這一指令表現(xiàn)出美國司法部欲將企業(yè)高層繩之以法的傾向?！钡聡睬∏∈峭ㄟ^賦予公司領(lǐng)導(dǎo)、合規(guī)官等風(fēng)險(xiǎn)控制人員監(jiān)督者保證人義務(wù)的方式推動(dòng)企業(yè)合規(guī)。個(gè)人履行監(jiān)督者保證人義務(wù)的方式并非貼身盯防，而是建立組織性措施，保證公司領(lǐng)域內(nèi)不發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，刑事合規(guī)制度的建構(gòu)并不以單位犯罪的法定化為前提。既然通過賦予特定責(zé)任主體監(jiān)督者保證人義務(wù)的方式也是一種刑事合規(guī)制度，難道不需要教義學(xué)方法嗎？更何況，我國單位犯罪條款本身就是合規(guī)規(guī)則的設(shè)定，合規(guī)制度并不以明確的文字標(biāo)識為必要。
（三）單一的刑罰威懾與刑事合規(guī)制度是否存在邏輯悖論？
有論者提出，“礙于合規(guī)計(jì)劃與刑罰威懾效果之間固有的邏輯沖突，單一刑罰威懾框架下的合規(guī)計(jì)劃難以做到真實(shí)且有效”。這是對現(xiàn)行刑事合規(guī)制度的根本否定。這種觀點(diǎn)的核心論據(jù)是：法人組織是理性經(jīng)濟(jì)人，刑罰僅是法律提供給法人組織可供計(jì)算的眾多數(shù)據(jù)之一；合規(guī)計(jì)劃越有效，企業(yè)越有可能暴露在訴訟之下，甚至成為第三人起訴的證據(jù)。對此，本文做兩點(diǎn)回應(yīng)。第一，刑罰是企業(yè)理性計(jì)算的因素之一，但它也恰恰是最重要的要素。如果保證及時(shí)、足夠的刑罰供應(yīng)，企業(yè)不可能僅采取具有裝潢意義的合規(guī)計(jì)劃，這也恰恰是其理性計(jì)算的體現(xiàn)。原因在于，相比于自我暴露的合規(guī)材料被第三方用以攻擊企業(yè)的危險(xiǎn)，刑罰對于企業(yè)是更致命的打擊?，F(xiàn)代企業(yè)對刑罰的敏感性已經(jīng)不止一次得到驗(yàn)證，這也是美國企業(yè)犯罪司法中，無論需要付出多大的罰款、補(bǔ)償金等成本，企業(yè)都愿意與司法部達(dá)成緩起訴或不起訴協(xié)議的根本原因。第二，有效合規(guī)計(jì)劃產(chǎn)生的額外訴訟負(fù)擔(dān)削弱了企業(yè)自我揭發(fā)的動(dòng)機(jī)，但這不足以從根本上否定刑事合規(guī)制度。在本文看來，這個(gè)問題暴露出了合規(guī)制度中配套性規(guī)則設(shè)置的缺陷，但不能據(jù)此否定制度本身。企業(yè)合規(guī)是刑事訴訟私有化的表現(xiàn)，國家將自身的任務(wù)分配給了企業(yè)，企業(yè)是在幫助國家行使國家職能。如果從這種“善良行動(dòng)”中產(chǎn)生對企業(yè)的額外負(fù)擔(dān)，有違基本的正義理念。因此，有必要設(shè)計(jì)輔助性規(guī)則，解決合規(guī)制度中的缺陷。一個(gè)可行的路徑是，引入“自我評估特免權(quán)制度”。美國俄勒岡州在1993年的《環(huán)境犯罪法案》中已經(jīng)引入了“環(huán)境審計(jì)報(bào)告證據(jù)豁免規(guī)則”，以此鼓勵(lì)企業(yè)實(shí)施合規(guī)管理?？偠灾?，合規(guī)制度并非完美的，但不能據(jù)此徹底否定制度，單一的刑罰威懾與刑事合規(guī)制度并不存在無法解決的沖突。
（四）刑事合規(guī)制度的單位歸責(zé)模式基礎(chǔ)：替代責(zé)任？組織體責(zé)任抑或嚴(yán)格責(zé)任？
上文也提到，刑事合規(guī)制度與單位歸責(zé)模式具有密不可分的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以說，不同的單位歸責(zé)模式塑造了不同的刑事合規(guī)制度。然而，這絕不意味著刑事合規(guī)制度單一地依附于哪一種單位歸責(zé)模式。在這個(gè)問題上，國內(nèi)存在如下兩點(diǎn)誤解。第一，在組織體責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任之間糾纏不清。陳瑞華教授在這個(gè)問題上就表現(xiàn)得非常糾結(jié)。一方面，他認(rèn)為，“唯有建立企業(yè)獨(dú)立意志理論，將單位視為一種獨(dú)立的生命有機(jī)體，承認(rèn)其具有實(shí)施獨(dú)立行為和具有獨(dú)立主觀意志的能力，才能將企業(yè)合規(guī)融入單位歸責(zé)原則之中?！?另一方面，他又指出，“由于不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任，我國刑法難以確立類似英國‘商業(yè)組織預(yù)防腐敗失職罪’那樣的罪名，無法為企業(yè)設(shè)定無過錯(cuò)責(zé)任；嚴(yán)格責(zé)任的確立，在對企業(yè)犯罪嚴(yán)密法網(wǎng)的同時(shí)，也賦予企業(yè)通過建立合規(guī)計(jì)劃來進(jìn)行積極抗辯的權(quán)利，從而使得企業(yè)具有建立和完善合規(guī)計(jì)劃的強(qiáng)大動(dòng)力；在動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一的中國刑法之中，嚴(yán)格責(zé)任沒有存在的空間，因此我們應(yīng)當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任制度，并在此基礎(chǔ)上將企業(yè)合規(guī)確立為企業(yè)無罪抗辯事由和法定的減輕處罰情節(jié)，由此在定罪量刑環(huán)節(jié)將合規(guī)激勵(lì)機(jī)制予以激活?！钡诙?，以美國為單一的觀察對象，錯(cuò)誤地認(rèn)為，既然美國的刑事合規(guī)制度產(chǎn)生于代位責(zé)任模式之下，那么代位責(zé)任就是刑事合規(guī)的制度根基。這種錯(cuò)誤觀點(diǎn)的典型代表是田宏杰教授及其引以為據(jù)的萬方博士。
對于這些誤解的澄清如下。首先，嚴(yán)格責(zé)任不應(yīng)成為激勵(lì)企業(yè)合規(guī)的主要制度工具。關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的概念，學(xué)術(shù)上并未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任無意義上的區(qū)別，無論當(dāng)事人盡到怎樣的注意義務(wù)或采取何種預(yù)防措施，只要損害發(fā)生，其必須承擔(dān)責(zé)任；嚴(yán)格責(zé)任犯罪中無須包括犯罪心態(tài)（限于對公眾福利造成危害的行為）。美國《模范刑法典》采取了這種概念。一種觀點(diǎn)則將嚴(yán)格責(zé)任區(qū)分為實(shí)體性嚴(yán)格責(zé)任與程序性嚴(yán)格責(zé)任。實(shí)體性的嚴(yán)格責(zé)任即無過錯(cuò)責(zé)任；程序性的嚴(yán)格責(zé)任則將犯罪意圖的舉證責(zé)任歸于被告，即控方無須就責(zé)任舉證即可推定犯意，被告可通過舉證加以反駁以擺脫責(zé)任。勞東燕教授將嚴(yán)格責(zé)任區(qū)分為絕對的嚴(yán)格責(zé)任與相對的嚴(yán)格責(zé)任，也可以歸屬于這一類觀點(diǎn)。陳瑞華教授的論述未明確嚴(yán)格責(zé)任的概念，可分述如下。第一，觀點(diǎn)的自我矛盾。一方面，其認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，這是在絕對的意義上使用嚴(yán)格責(zé)任概念；另一方面，其又認(rèn)為，企業(yè)的嚴(yán)格責(zé)任可以通過合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行抗辯，這是在相對的意義上使用嚴(yán)格責(zé)任概念。兩種不同意義上的嚴(yán)格責(zé)任所產(chǎn)生的法律效果差異巨大，不能不加區(qū)分地使用。第二，如果其是在絕對的意義上使用概念，那么，通過嚴(yán)格責(zé)任激活合規(guī)機(jī)制的主張就很難實(shí)現(xiàn)。原因是，這個(gè)意義上的嚴(yán)格責(zé)任實(shí)際上與美國的替代責(zé)任無差異，在這種歸責(zé)模式中，企業(yè)合規(guī)無法排除責(zé)任，存在天然的激勵(lì)不足的缺陷，因此才需要上文討論的程序法上的企業(yè)緩/不起訴制度的功能補(bǔ)給。第三，如果其是在相對的意義上使用概念，則與組織體責(zé)任模式下控方負(fù)責(zé)證明合規(guī)計(jì)劃的無效性的情形相比，確實(shí)更有利于激勵(lì)企業(yè)合規(guī)，問題是，刑事合規(guī)制度的推行應(yīng)在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)展開，作為一種價(jià)值追求，企業(yè)合規(guī)不能凌駕于其他價(jià)值之上。這個(gè)層面的嚴(yán)格責(zé)任“在放松控方證明要求的同時(shí)又將存疑風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到被告人身上，背離了排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，直接危及無罪推定原則所保護(hù)的價(jià)值和利益?！币虼耍@個(gè)層面的嚴(yán)格責(zé)任下的刑事合規(guī)制度亦不值得過分主張。
其次，單位歸責(zé)模式與刑事合規(guī)制度的類型化。在嚴(yán)格責(zé)任的問題解決之后，剩下的問題是，刑事合規(guī)制度的歸責(zé)模式基礎(chǔ)是什么？組織體責(zé)任抑或代位責(zé)任？在這個(gè)問題上，觀點(diǎn)針鋒相對，但在本文看來，兩種觀點(diǎn)都存在疑問。很明顯的例子是，在替代責(zé)任主導(dǎo)的美國產(chǎn)生了刑事合規(guī)制度，并且成為合規(guī)制度的典范；在組織體責(zé)任模式下的我國，也可以發(fā)現(xiàn)刑事合規(guī)制度的影子；在倡導(dǎo)組織體文化責(zé)任的澳大利亞，也廣泛推行了刑事合規(guī)制度。試問，對此應(yīng)如何解釋？在替代責(zé)任模式之下，哪怕是底層員工的行為，只要是在職權(quán)范圍內(nèi)部分為了企業(yè)利益實(shí)施，都應(yīng)當(dāng)歸屬于企業(yè)。也就是說，員工的行為就是企業(yè)的行為，不管企業(yè)對此是什么態(tài)度，采取了什么措施。這種歸責(zé)模式下，企業(yè)承擔(dān)的是絕對責(zé)任。因此，企業(yè)合規(guī)不能排除責(zé)任，只能降低責(zé)任，由此可以推導(dǎo)出量刑激勵(lì)類型的刑事合規(guī)制度。在組織體責(zé)任模式之下，員工的行為不一定是單位的行為，員工行為僅僅是認(rèn)定單位犯罪的“觀察資料”。單位責(zé)任是單位為自己的行為負(fù)責(zé)。企業(yè)合規(guī)表征了單位對于員工行為的態(tài)度，也是單位履行注意與回避義務(wù)的方式。在這種模式之下，有效的合規(guī)計(jì)劃可能排除企業(yè)責(zé)任；有瑕疵的合規(guī)計(jì)劃也代表了單位在履行責(zé)任上的努力，可以減輕企業(yè)罪責(zé)；由此可以推導(dǎo)出排除或減輕責(zé)任類型的刑事合規(guī)制度?？偠灾?/span>刑事合規(guī)制度并不依存于哪一種單位歸責(zé)模式，不同歸責(zé)模式產(chǎn)生不同類型的刑事合規(guī)制度。
（五）對其他觀點(diǎn)的集中回應(yīng)
近期，田宏杰教授《刑事合規(guī)的反思》（下稱“田文”，不再一一標(biāo)注出處）一文對于國內(nèi)刑事合規(guī)制度的研究進(jìn)行了反思性批判，其認(rèn)為國內(nèi)的研究存在諸多誤區(qū)，進(jìn)而從根本上否定了刑事合規(guī)制度。在本文看來，田文的批判多建立在對合規(guī)制度的片面解讀之上，因而有必要集中加以澄清。
? 1.立法定性與司法定量的立法模式造就了美國的刑事合規(guī)制度？
田文（121-122頁）認(rèn)為，除了替代責(zé)任外，美國刑事合規(guī)制度得以發(fā)展的另一個(gè)理論背景是立法定性與司法定量的立法模式；這種立法模式產(chǎn)生了兩個(gè)方面的影響：從實(shí)體上來看，美國法語境下的刑事合規(guī)與中國法語境下的行政合規(guī)相對應(yīng)；從程序上來看，司法定量的模式給予了司法機(jī)關(guān)更大的裁量權(quán)，因此才有了暫緩起訴制度的廣泛適用。
在本文看來，這種觀點(diǎn)存在如下問題。第一，邏輯推論上的錯(cuò)誤。即便“立法定性與司法定量”的基本判斷無誤，也不能據(jù)此認(rèn)為美國的刑事合規(guī)相當(dāng)于中國的行政合規(guī)，因而中國不存在刑事合規(guī)的制度基礎(chǔ)。正確的邏輯推論應(yīng)當(dāng)是，“美國的刑事合規(guī)=中國的行政合規(guī)+刑事合規(guī)”。據(jù)此，中國的刑事合規(guī)的制度空間當(dāng)然不能被否定。第二，美國程序法上的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制主要與實(shí)體法上的單位歸責(zé)模式以及濃厚的協(xié)商性訴訟文化相關(guān)聯(lián)，與“立法定性與司法定量”的立法模式關(guān)聯(lián)微弱。
? 2.理論界的誤解還是田文的誤解？
田文認(rèn)為，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對刑事合規(guī)制度有如下多方面的誤解，下文逐一進(jìn)行辯證。
（1）任意擴(kuò)大刑事合規(guī)概念的外延。田文（122-123頁）認(rèn)為，刑事合規(guī)制度只能要求企業(yè)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐蛊鋬?nèi)部員工實(shí)施犯罪，而不能要求企業(yè)防止其客戶實(shí)施犯罪；刑事合規(guī)主要是一個(gè)國內(nèi)法問題，而非國際法問題，用國內(nèi)法要求本國企業(yè)遵守其他國家的國內(nèi)法，這種做法缺乏法理正當(dāng)性；隨著其他國家法律的修改而改變自己的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上意味著我國企業(yè)的行為受到了他國的操縱。
在本文看來，田文的觀點(diǎn)存在如下問題。第一，企業(yè)不僅應(yīng)保證自身不對外輸出風(fēng)險(xiǎn)，如果外部風(fēng)險(xiǎn)（例如，客戶實(shí)施的犯罪）發(fā)生在自己的管轄范圍，其也應(yīng)當(dāng)保證風(fēng)險(xiǎn)不發(fā)生。作者自己也承認(rèn)，刑事合規(guī)的核心是預(yù)防犯罪。從國家的角度講，其將本應(yīng)由自身承擔(dān)的預(yù)防犯罪職責(zé)轉(zhuǎn)移給了企業(yè)，以實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的情景化，同時(shí)節(jié)約司法資源。既然是概括的犯罪預(yù)防，單位就不僅要保證自身不對外輸出風(fēng)險(xiǎn)，法定場合，其還應(yīng)當(dāng)保證自身管轄空間內(nèi)不發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。以田文所舉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為例，其不僅要防止員工犯罪，在刑法賦予其對自身管轄空間的安全保障義務(wù)的情況下，對于其他人員在平臺內(nèi)的犯罪（例如，傳播違法信息），其當(dāng)然具有管理義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者阻止客戶實(shí)施犯罪只不過是保證自身不發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的手段。從企業(yè)的角度來說，刑事合規(guī)的基本功能是降低自身可能遭受的刑事風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)不僅包括自身不受刑事法制裁，還包括不成為犯罪侵害對象。例如，當(dāng)公司外的其他人員針對公司的財(cái)產(chǎn)實(shí)施犯罪時(shí)，負(fù)有安全保障職責(zé)者（例如，負(fù)有勤勉義務(wù)的公司領(lǐng)導(dǎo)）當(dāng)然具有阻止義務(wù)。第二，合規(guī)制度是國內(nèi)法問題，但其要解決的問題包括規(guī)避海外經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)。文獻(xiàn)中普遍性的認(rèn)知是，合規(guī)是經(jīng)濟(jì)全球化的產(chǎn)物。經(jīng)濟(jì)的全球化意味著行為規(guī)則以及制裁風(fēng)險(xiǎn)的全球化。作為全球經(jīng)濟(jì)的參與者，國家與企業(yè)具有利益的趨同性。如果我國企業(yè)在海外普遍遭受合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，那么我們的經(jīng)濟(jì)安全也就無以保證，中興通訊事件就是最好的說明。為了培育企業(yè)的合規(guī)文化，避免海外經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》的諸多條款都規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)國家的法律規(guī)范，然而，這種做法并非缺乏法理正當(dāng)性，保護(hù)企業(yè)以及國家利益就是最大的正當(dāng)性根據(jù)。現(xiàn)代刑法不就是建立在法益（利益）保護(hù)的基礎(chǔ)之上嗎？更何況，對其他國家或國際組織規(guī)則的遵守，對于經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中的所有參與者都同等適用。例如，為了適應(yīng)中國的法律規(guī)范和文化，多數(shù)美國企業(yè)也不得不改變自身在華經(jīng)營的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，遵守公司業(yè)務(wù)所在國的法律，根據(jù)其法律調(diào)整合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)全球化的必然要求，并非田文所言的“行為操縱”。
（2）在單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)系上立場不一。田文（125頁）認(rèn)為，以孫國祥教授為代表的學(xué)者具有自相矛盾的嫌疑：一方面，其認(rèn)為單位犯罪與自然人犯罪的法益侵害本質(zhì)相同，應(yīng)當(dāng)同罪同罰；另一方面，其又主張不同于自然人犯罪的歸責(zé)模式。
在本文看來，田文的觀點(diǎn)存在如下問題：從法益侵害的角度講，單位犯罪與自然人犯罪并無本質(zhì)差別，尤其是，單位犯罪無非是作為集合體的人的犯罪，因此，兩者同罪同罰本身并無不妥。問題是，同罪同罰與是否采取相同的歸責(zé)模式是兩個(gè)不同的問題。英美法系國家的刑事立法多不區(qū)分自然人犯罪與法人犯罪，即在大多數(shù)的犯罪中（強(qiáng)奸、重婚等除外），自然人與法人都同罪同罰。然而，一方面，這些國家的單位歸責(zé)模式亦不同于自然人；另一方面，這些國家的單位歸責(zé)模式也不盡相同，例如，美國以代位責(zé)任為主流、英國以“同一視理論”為主流、澳大利亞則以法人文化責(zé)任為主流。在本文看來，無論是將法人作為擬制體或者實(shí)體，其都不同于作為自然生命體的自然人，相應(yīng)地，兩者的歸責(zé)模式也不可能相同；即便否定法人責(zé)任的規(guī)范化處理方法，將法人責(zé)任理解為領(lǐng)導(dǎo)的集體責(zé)任，但這種歸責(zé)方法也強(qiáng)調(diào)責(zé)任的整體性，顯然區(qū)別于自然人。然而，否定自然人與法人歸責(zé)模式的相同性，并不意味著法人犯罪和自然人犯罪不能同罪同罰。
（3）過分夸大和片面強(qiáng)調(diào)刑事合規(guī)的優(yōu)點(diǎn)。田文（125-126頁）認(rèn)為，用刑法手段要求企業(yè)必須建立合規(guī)計(jì)劃，加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)，違背了權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則；刑事合規(guī)制度助推了企業(yè)犯罪的灰色化乃至黑色化；能否帶來長遠(yuǎn)利益存在疑問。
在本文看來，田文的觀點(diǎn)存在如下問題。第一，權(quán)責(zé)統(tǒng)一在刑事合規(guī)制度中已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了。一方面，如果企業(yè)實(shí)施合規(guī)管理，那么作為回報(bào)，當(dāng)發(fā)生員工違法時(shí)，企業(yè)可以以此為據(jù)，主張排除或者減輕自身責(zé)任，這也是權(quán)責(zé)統(tǒng)一的表現(xiàn)形式；另一方面，與合規(guī)義務(wù)相對的是，內(nèi)部調(diào)查的權(quán)利。例如，美國的合規(guī)計(jì)劃制度中，給予了企業(yè)在違法行為發(fā)生后的內(nèi)部調(diào)查權(quán)，并且，由外部律師參與實(shí)施的內(nèi)部調(diào)查所形成的證據(jù)材料享有律師—客戶、工作成果特免權(quán)。企業(yè)內(nèi)部調(diào)查是刑事訴訟私有化的表現(xiàn)，田宏杰教授當(dāng)然有權(quán)“不認(rèn)為這是一件很有魅力的事情”，但作為發(fā)展趨勢，刑事訴訟的私有化已不可避免。無論是刑事和解，還是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不都是刑事訴訟私有化的表現(xiàn)形式嗎？第二，無論是否存在刑事合規(guī)制度，企業(yè)內(nèi)部調(diào)查和制裁都普遍存在，相應(yīng)地，將犯罪行為進(jìn)行內(nèi)部消化處理的現(xiàn)象也不可避免，反倒是合規(guī)激勵(lì)機(jī)制部分改善了這種情況，這尤其依賴于作為合規(guī)激勵(lì)前提的自我報(bào)告。例如，經(jīng)過對英國截止2020年4月發(fā)布的7個(gè)企業(yè)緩起訴案的協(xié)議文本及附屬材料的考察不難發(fā)現(xiàn)，除Rolls-Royce案沒有企業(yè)的自我報(bào)告之外，其他案件都是企業(yè)自我報(bào)告的結(jié)果。第三，合規(guī)確實(shí)給企業(yè)帶來了負(fù)擔(dān)，但合規(guī)建設(shè)遵循個(gè)別化原則，對于中小企業(yè)并非遙不可及，長期利益也可以平衡經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。學(xué)界已經(jīng)在合規(guī)建設(shè)的個(gè)別化原則上達(dá)成共識，并不會(huì)產(chǎn)生田宏杰教授所說的“雪上加霜”的后果；合規(guī)計(jì)劃在預(yù)防犯罪上的有效性以及對于法治化營商環(huán)境建設(shè)上的積極意義，都是對企業(yè)負(fù)擔(dān)的平衡。
（4）刑事合規(guī)對不法的影響問題。田文（127-128頁）認(rèn)為，合規(guī)官的保證人義務(wù)不值得贊成；合規(guī)計(jì)劃的出罪功能將會(huì)落空，因?yàn)閱T工實(shí)施犯罪行為即表明合規(guī)無效。
在本文看來，田文的觀點(diǎn)存在如下問題。第一，合規(guī)官的保證人義務(wù)完全可以在學(xué)理上證成。篇幅所限，作者將對這個(gè)問題另行論述，此處僅擇要說明。首先，企業(yè)總負(fù)責(zé)人的保證人義務(wù)并非不言自明。“在單位犯罪中，企業(yè)總負(fù)責(zé)人本來就要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，沒有必要專門論證其負(fù)有保證人義務(wù)”的觀點(diǎn)可以成立，問題是，在非單位犯罪的情況下呢？即便我國存在單位犯罪立法，可是單位犯罪也具有顯著片段性。在非單位犯罪領(lǐng)域，企業(yè)負(fù)責(zé)人對于職工行為的監(jiān)督者保證人義務(wù)需要小心求證，而非不言自明。其次，領(lǐng)導(dǎo)的多層級化僅改變義務(wù)履行方式，而不改變義務(wù)歸屬。從我國《公司法》第147條可以推導(dǎo)出，合規(guī)義務(wù)是領(lǐng)導(dǎo)的集體性義務(wù)，具有不可轉(zhuǎn)委托性，即便發(fā)生領(lǐng)導(dǎo)層內(nèi)水平方向的授權(quán)以及領(lǐng)導(dǎo)層下垂直方向的授權(quán)，都不改變義務(wù)歸屬。經(jīng)過授權(quán)，下級合規(guī)人員取得了保證人義務(wù)，但由于命令指使權(quán)的缺失，其履行義務(wù)的方式僅表現(xiàn)為信息傳遞。實(shí)際上，田宏杰教授已經(jīng)隱約認(rèn)識到了這個(gè)問題，只是其對保證人義務(wù)的認(rèn)識再次發(fā)生了偏差：一方面，其認(rèn)為“合理的制度安排是要求部門經(jīng)理負(fù)有報(bào)告義務(wù)”；另一方面，其又否定了這些人員的保證人義務(wù)，由此傳遞出的信息是，保證人義務(wù)的履行必須表現(xiàn)為親自制止不法行為，保證結(jié)果不發(fā)生。這顯然是對保證人義務(wù)的錯(cuò)誤理解。試想，交通肇事人對于被害人的救助義務(wù)必須通過親自上手術(shù)臺才能履行嗎？實(shí)際上，無論是交通肇事人，還是公司合規(guī)人員，通過信息傳遞即可以履行保證人義務(wù)。最后，人確實(shí)不能被視為危險(xiǎn)源，但這并不能否定建立在其他聯(lián)結(jié)點(diǎn)上的保證人義務(wù)。例如，從“未履行組織體結(jié)構(gòu)的合理塑造或運(yùn)行義務(wù)”的危險(xiǎn)前行為中，可以推導(dǎo)出監(jiān)督者保證人義務(wù)。需要說明的是，危險(xiǎn)前行為僅提供了義務(wù)來源，而非義務(wù)及其履行方式本身，“保證人義務(wù)是一種結(jié)果防止義務(wù)，而不僅僅是制度建設(shè)義務(wù)”顯然是對本人之前觀點(diǎn)的誤讀。第二，個(gè)案中犯罪預(yù)防的失效并不必然意味著合規(guī)計(jì)劃的無效，這一點(diǎn)無論是在典型立法例，還是在學(xué)理上，都已經(jīng)得到了認(rèn)同。
（5）刑事合規(guī)對責(zé)任的影響問題。在合規(guī)與違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的關(guān)系問題上，田文（128-129頁）認(rèn)為，“合規(guī)計(jì)劃是企業(yè)為了預(yù)防犯罪而建立的內(nèi)部控制機(jī)制，合規(guī)計(jì)劃的存在本身已表明，企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識到了相關(guān)行為的違法性，而不存在違法性認(rèn)識錯(cuò)誤，自然也談不上可以避免（責(zé)任）的問題?！?/span>
在本文看來，田文的觀點(diǎn)沒有正確認(rèn)識合規(guī)計(jì)劃的功能定位及限度：合規(guī)計(jì)劃是預(yù)防犯罪的制度工具，但絕不是消滅犯罪的法寶；合規(guī)計(jì)劃的構(gòu)建本身就遵守可能、必要、可期待的限度標(biāo)準(zhǔn)。這就意味著，合規(guī)計(jì)劃不可能識別（包括法律風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的）所有風(fēng)險(xiǎn)。這種情況下，不可避免的違法性錯(cuò)誤完全可能發(fā)生，此時(shí)，沒有理由不適用錯(cuò)誤論排除企業(yè)責(zé)任。
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋